李 明

(1.武汉理工大学土木工程与建筑学院，武汉430070;2.广州市外事办公室，广州510030)

随着生产要素的集聚与城市的不断扩张，我国现行土地管理制度尤其是土地征收中存在的诸多缺陷日渐凸显，譬如，征地过程中如何准确把握公共利益，严格界定征地的范围，如何完善征地程序，提高征地的透明度等问题均有待完善。种种问题究其根源，既源于制度的不足，又源于实践操作上的不规范和程序正义的缺乏。笔者在工作培训之际，对美国土地管理制度进行了考察，发现有一些经验和做法，尤其是征地程序上的设计颇值得我们学习和借鉴。

1 美国土地管理制度简介

美国土地管理制度植根于完善的市场经济环境，得益于完备的法律体系支撑，土地管理起步较早、管理水平较高。

1.1 公私兼有的多元化土地所有制

美国是一个以土地私有制为主体的国家，在全美936.48万km2的国土面积中，私人所有的土地占51%，联邦及州政府所有的土地占47%，印第安人保留地占2%。联邦政府、州、县、市政府各自拥有自己的土地，在土地的所有权、使用权和受益权上各自独立，不存在任意占用或平调，确实需要，也要依法通过买卖、租赁等有偿方式取得。在联邦政府拥有的308.4万km2的土地中，也存在多元化的所有形式，即国家土地管理局控制60%，国家森林局控制24%，国防部、垦荒局、国家公园局、水电资源局等部门控制剩下的16%。

1.2 集中、垂直的土地管理体制

美国对土地等资源实行的是集中、统一、综合管理。法律明确规定了联邦、州、县、市在土地管理方面的各自范围和职责，非常明确具体，条与块、联邦与地方各司其职，互不扯皮、交叉，管理非常到位。但地方政府无专门的土地管理机构，在联邦政府中，由美国国家土地管理局(Bureau of Land Management，BLM)负责土地管理。该局隶属内务部，现有雇员1200人(全部为公务员序列)，在全国各地设立派出机构，共有(包含联邦、州、县、市四级在内)13个区域性办公室、58个地区性办公室、143个资源区办公室，它直接管理着占美国土地面积1/8的联邦土地(约262百万英亩)和全国的森林、河流、沼泽、珍稀动物、自然保护区以及地表以下所有的矿产资源、水资源。

1.3 形散而神不散的土地利用规划体系

与我国自上而下的政府管理模式不同，美国各级政府实行的是自下而上的自治体制。在宪法的范围内，选民拥有极大的自主权。就拿土地利用规划体系来说，美国的土地利用规划都是自下而上、在公众参与下完成的，公民有权决定是否编制土地利用规划，规划编制从基层的社区、市做起，主要通过公告、召开听证会等形式，让专家学者、社区民众提意见，逐级向上归并，一般只到县级。所以严格说来，美国没有制定统一的全国土地利用总体规划，各州一般也没有具体详细的土地利用规划。联邦政府主要通过制定相关的法律法规、政策来约束引导、影响地方的土地利用及规划管理。各州、县、市、乡有关土地利用规划方面的内容常包含、融汇在各地制定的交通、海洋污染资源保护等规划及土地利用方针或规划政策之中，可以说是形散而神不散。

1.4 分类实施用途管制的农地保护制度

美国虽然地多人少，但仍在十分注重农地保护。美国的农地保护始于20世纪30年代，1981年美国政府制定了《农地保护政策法》，并据此将全国的农地划分为四大类，实行严格的用途管制。同时，划定农地保护区，严格限制农用地转用。美国已将99%的农牧场纳入保护区范围。政府还采取实行复垦保证制度、通过购买农地开发权保护耕地，成立“国家土地复垦研究中心”，国会每年拨付数百万美元作为专项经费，组织多学科专家攻关等办法，从而保证了其农业大国的地位。

1.5 依法、自由、开放的地产交易市场

土地在美国，既是资源，也是商品，所有的土地都实行有偿使用，地产市场十分发达，市场发育十分成熟。土地无论公私，在交易中地位、利益平等。私有土地之间买卖完全是私人之间的事，手续十分简单，只要符合国家法规，遵循公平、公开、公正的市场规则，在双方自愿签订协议之后，只需向政府缴足规定的税金，进行注册登记即可。政府可以向民间征购土地，但须经规划许可且出于公众利益，须进行地价评估。土地资源通过市场实现优化配置，地产价值得以显化，公私利益得到兼顾。

1.6 独立公正的争议裁决程序

美国从联邦政府到州、县、市，自上而下都有配套健全的土地管理法律法规，土地资源的保护、开发利用及地产管理均有法可依、依法办事。土地权属纠纷、征地争议等由一律法院解决，政府不担任调解仲裁角色。

我国实行的是土地的社会主义公有制，土地管理制度与美国相比，有自身的特点和优点。中美两国虽然国情不同，但是，美国作为一个具有丰富的市场经济法制经验的国家，在土地管理方面形成的一些法律规范、原则和惯例，是人类文明的优秀成果，对于我们这样一个正迈向社会主义市场经济的国家，有重要的参考价值。以美国土地征收制度为例，其中不乏缜密的程序设计值得我们学习和借鉴。

2 美国征地制度介绍

土地征收(eminent domain或 condemnation)在美国被称为“最高土地权的行使”。土地征收权分联邦、州、县三级。美国联邦宪法第五条修正案规定:“Nor shall private property be taken for publicuse，without just compensation”译即“非依正当程序，不得剥夺任何人的生命，自由或财产;非有合理补偿，不得征收私有财产供公共使用。”，明确规定了有偿征收的3个要件:公共使用(Public use)、公平补偿(Just compensation);正当的法律程序(Due process of law)。

2.1 征收要件之一:公共使用

公共使用是指排除政府利用权力损害某人利益使另一个人获利。在美国联邦政府一级，公共使用并未列举在有关征收法律的单独章节，联邦政府每次为了公共用途征收私人土地时，国会就通过一项法律阐明征收的确切用途。譬如，为了建立埃弗格来兹国家公园，国会就曾通过一项法令规定:为了保护埃弗格来兹，可以征收此地(在法律规定的范围内)。在州政府一级，土地征收的公共用途则由立法机关将其列于法典，如美国蒙大拿州，财产征收的公共用途由立法机关将其列于《蒙大拿州法典注解》第70编第30章中。同时，美国实行土地征收司法审查制度，允许私人质疑“公共利益”的合法性，一般由大量的判例来规定。例如美国最高法院曾判决哥伦比亚特区政府可以将征收的土地转让给私人开发商因为私人开发商的计划可以清洁城市，让城市更加迷人，因此也是属于“公共目的”(1954年美国案例汇编第348卷，玻曼对帕克案。)尽管随着公共需要的不断拓展，法院为了使政府免于受制于为了公共使用才可以行使征收权而不得不对“public use”作扩展解释，将“public use”解释为“public interest”(公共利益)、“public purpose”(公共目的)、“pubic need”(公共需要)、“public welfare”(公共福祉)。但是，这一系列的扩展解释都没有离开“公共利益”这一财产征收的基本目的。

2.2 征收要件之二:公平补偿

在美国征收补偿的范围包括:土地所有者的财产损失以及因征收而导致的邻近土地经营者的损失。土地所有者的财产损失补偿标准为，财产的现有价值和该财产未来盈利的折扣价格。公平补偿主要体现在以下3个方面:

1)主体的公平，即有权得到补偿的不仅仅包括财产的所有人，还应当包括财产相关的收益人，如房地产的承租人。

2)客体的公平，即取得补偿的对象不仅仅包括房地产本身，还应当包括房地产的附加物，以及与该房地产商业信誉有关的无形资产(Goodwill)。

3)估价的公平，即法律要求补偿的价金应当以“公平的市场价值(fair market value)”为依据。在美国，土地完全商品化，在美国征购或强制性征收土地，实际上是买地，表现为一种市场行为。公平的市场价值包括，包括财产的现有价值和财产未来盈利的折扣价格。公平的市场价值的确定，目前最有效的方式是:双方分别聘请的独立的资产评估师提出评估报告。如果各自的评估报告结论相差悬殊，则由法庭组成的陪审团裁定。

此外，还对土地被征收者还给予一定的税收优惠，而出售土地者会被课以高额的税收，所以，愿意土地被征收的人比打算在市场上出售土地的人多。

2.3 征收要件之三:正当的法律程序

在美国征收土地必须按照宪法要求遵循正当的法律程序。由于美国实行的是自治体制，征地程序具体实施程序各州不尽相同。以马里兰州(Maryland)交通局高速公路征地程序(和马里兰州蒙哥马利郡(Montgomery)郡交通局征地程序听证程序)为例，通常包括如下步骤:

美国的征地可以包括以下几个阶段:预备阶段、法院审理阶段、听证裁判阶段、提请上诉阶段和最终裁定阶段。

1)预先通告。

2)政府方对征收财产进行评估。

3)向被征收方送交评估报告并提出补偿价金的初次要约;被征收方可以提出反要约(counter－offer)。

4)召开公开的听证会(Public hearing)说明征收行为的必要性和合理性;如果被征收方对政府的征收本身提出质疑，可以提出司法挑战，迫使政府放弃征收行为。

5)如果政府和被征收方在补偿数额上无法达成协议，通常由政府方将案件送交法院处理。为了不影响公共利益，政府方可以预先向法庭支付一笔适当数额的补偿金作为定金，并请求法庭在最终判决前提前取得被征收财产。

6)法庭要求双方分别聘请的独立资产评估师提出评估报告并在法庭当庭交换。

7)双方最后一次进行补偿价金的平等协商，为和解争取最后的努力。

8)如果双方不能达成一致，将由普通公民组成的民事陪审团来确定“合理的补偿”价金数额。

9)判决生效后，政府在30 d内支付补偿价金并取得被征收的财产。

3 启发和建议

上述可见，美国的征地制度集中体现了4个特点:①严格的征地目的审查程序;②市场化的补偿测算办法;③全程信息公开的公告、听证制度;④公平有效的争议裁决程序。这些严密的程序设计，是政府行使征地权过程中所必须经过的步骤、应当采取的方式、不可缺少的过程，笔者认为也正是我们需要学习和借鉴的:

3.1 增加对公共利益的公示和审查

我国现行法律对在实体上“公共利益”的概念缺乏明确的界定。美国等多元土地所有制国家，则通过相关法律严格限定了土地征收的范围，以防止公权力的滥用，保护私人财产权。但这里暗含着一个前提，就是存在一个完全的土地市场(perfect markets)，并且，国家并不完全垄断土地一级市场。而我国现阶段的土地市场是一个不完全市场(imperfect markets)，土地的一级市场完全由国家垄断，土地的二级市场也是一个不完全竞争市场。这样就使得国家控制了土地市场的源头，决定着非农用地的初始供应总量。这种垄断有其弊端，但在我国土地市场发育尚不完善的现阶段，为控制增量土地，盘活存量土地，提高土地利用效率，实现土地利用总体规划等方面仍然发挥着积极的、重要的作用。因此，在今后一段时间内，我国将仍然继续这种垄断型的土地市场。于是，随着经济的发展，城市化进程的加快，便使得一些非公共利益性的，又是正当需要的土地也只有通过国家这个源头借土地征收的办法来实现。同时，我国现行法律在程序上缺乏对公共目的论证的设计，对征收目的的审查只设定在行政审批程序中，这种审查由于缺乏公开的调查程序而存在很大的局限性，这样一来便容易造成经营性用地“搭便车”低价征收农村集体所有土地。

为了避免“公共利益”这种宽泛的、模糊的界定，又鉴于我国当前经济发展快速，不可避免要占用土地的现实，实际操作中，现阶段可以考虑将国土资源部公布的《划拨用地目录》进行细化，确定公益性项目的范围，并向社会公布，在申请人申请之后，正式征收之前，由征收执行人对将要举办的事业是否符合公共利益目等情况进行公示，并允许被征收人乃至社会公众提出异议。长远来看，公共利益的界定宜参照国外用列举加概括的办法严格限定，有必要从立法甚至宪法的修订上予以明确。在程序的设定上，对公共利益的性质，应有严格的认定程序，对于征地权的启动，应有严格的审查程序。

3.2 提高土地征收的透明度，确保被征地者的知情权

从总体上看，我国现行征地程序不尽完善，对被征地农民的知情权、参与权和申诉权重视不够。在征地过程中，农村集体土地所有者、使用者(尤其是广大农民)，在征地过程中往往处于被动状况。从土地征收的认定，到补偿费的确定，往往都是由地方政府和用地单位说了算。因此，在征地行为决定之前和实施过程中，应该提高土地征收的透明度，确保农民的知情权，以保证征地工作透明公正地开展，促进矛盾纠纷的有效化解。建议主要通过两项措施予以改进:

3.2.1 改变法定的公告程序，确保被征地者的知情权

1)重视征地报批前的预公告程序。美国的征地工作很少留下后遗症，原因是多方面的，其中重要的一点是征地过程透明度高，公告程序贯穿于整个征收过程，征地行为完全是在公开的状态下依法进行的，从决策到实施始终做到信息公开，让经济活动的参与者有充分的知情权和发言权。尽管我国出台了《征用土地公告办法》，但我国以立法的形式确定土地征收公告程序只作为附属程序置于征地批准之后，是事后公告，目的也只用于审批结果公示和权利人的权利登记，对征地的监督作用非常有限。并且土地征收公告程序还存在许多漏洞:对于征地公告和征地补偿公告的形式、公告发出之后，是否签订征地协议、公告所需费用支付方式、公告补偿和实际补偿不一致如何解决，公告后当事人不到指定地点登记怎么处理等等，都没有明确规定。总之，征地公告对被征地者的权益保障的程序意义未在法律制度上彰显出来。为了弥补现有公告程序的缺陷，可以参考美国的做法，在征地批准之前通过修订法律法规增加预公告程序，即政府计划征收某块土地后，即发布征地预公告(事先做好地面附着物清点和摸查登记工作)，并通知土地所有人和土地其他权利人，接受公众监督。具体操作可为:政府计划实施征地后，即发布征地预公告，告知被征地集体和农民，明确征地范围和征地项目，冻结地上建筑和抢栽抢种植物，核算控制时点，同时开展征地补偿初步调查登记，协商补偿安置问题。如果因征地未予批准或在一定时间内未予批准，给被征地单位造成损失的，由政府有关单位按实际损失给予补偿。同时将现行征地审批后两次公告合并为一次公告，在征地经批准后，在被征地单位所在地予以公布，公告期满后即可实施补偿安置工作。

2)建立征收土地公告信息可查询制度。为了防止征地补偿费用的截留和挪用，应当进一步加强征收土地公告工作，改革征收土地公告形式。传统的征收土地公告形式存在检查不便、容易破坏、存留时间短等问题。在今后工作中，要推广使用网站、报纸、电视等现代公告载体，使征收土地公告的信息便于查询和检查，从制度上堵塞截留和挪用征地补偿费用的漏洞。

3.2.2 完善听证程序，保障被征地者充分的参与程度

听证制度是沟通征地、被征地双方情况、解决存在问题的有效途径。因此，在征地过程中，应推广征地听证制度。首先，应建立起判断征地是否符合“公共利益”的听证制度，以便对法律所列举事项外的土地征收是否属于“公共利益”做出公共评价，防止“公共利益”被无限扩大。其次，应协调《土地管理法》、《农村土地承包法》以及《村民委员会组织法》，以立法的形式建立农民作为农村集体及集体经济组织成员在土地征收、补偿等方面的民主参与和决策机制，赋予其投票权和表决权，从制度上确保集体或集体经济组织成员的知情权、参与权和决策权，使他们真正参与土地流转的全过程，切实维护自身的合法权益;确保土地征收过程的公开、公平和公正。值得一提的是，国土资源部颁布的《国土资源听证规定》已于2004年5月正式实施，今后凡是征收农民承包土地中涉及安置补偿等农民切身利益的问题，农民有权提出听证，各地拟订或者修改基准地价、拟定非农建设占用基本农田方案等国土资源管理行为，必须组织听证。但是根据这一规定，土地征收中的听证程序不会自然开启，需要农民主动提起方能启动。因此，为保障农民听证权利的有效行使，有关权力部门应当以明确的方式告知农民，告知的内容应包括听证权利的内容、权利行使方式及期限等，给农民听证权的行使提供必要的程序保障。

3.3 建立征地纠纷的司法裁决机制

在法治社会中，司法是解决社会矛盾、寻求社会公平与正义的最有效的手段。但《土地管理法》及其实施细则均没有条文规定个体土地使用者在对国家征收命令或赔偿金额发生异议时提出申诉的权利。在我国目前的土地征收争端解决机制中，缺少必要的司法机制，主要表现在2个方面:①排斥了法院对征收目的是否符合公共利益的审查权。②排斥了法院对补偿标准争议的裁判权。根据《土地管理法实施条例》第25条第3款的规定，对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调;协调不成的，由批准征收土地的人民政府裁决。由此可见，政府的裁决为终局裁决。这种制度安排，排斥了司法机关在解决补偿标准争议中的作用，不利于对集体经济组织和农户利益的保护。因此，应尽快探索建立和完善征地纠纷的司法裁决机制。今后可以考虑，对农民集体土地所有者提出的征地目的不合法、程序不合法、补偿不合理、安置不落实等问题，由司法机关进行审查，尽可能地减少政府对征地纠纷的裁决的参与，运用司法手段解决征地纠纷，对政府征地非法措施，被征地农民集体和个人可以寻求司法救济。

4 结束语

征地不仅是土地问题，还是经济问题，法律问题，社会问题，政治问题。在征地过程中，若能切实保护农民权益，将促进矛盾纠纷的化解，为和谐社会的建设夯实根基。被征地农民权益的维护需要实体保障，更需要程序护驾。在土地征收的程序设计上中应充分体现公开性、公正性和参与性现代行政程序的原则和要求，建立和完善公开、公正、高效的征地制度，保障农民的知情权、参与权和监督权，保障征地工作依法、健康地进行。但是改革是一个系统的工程，征地程序改革需要在完善土地管理制度这个系统课题中整体设计，更需要在推进依法治国等宏大命题中整体推进，任重而道远。

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