朱亮亮

论非法行医罪的结果加重犯

朱亮亮

未取得医生执业资格的人擅自从事医疗活动，造成就诊人重伤或死亡的，属于非法行医罪的结果加重犯，对“造成就诊人重伤或死亡”的标准应采用医学标准中的三级医疗事故标准；在非法行医行为与结果加重犯之间的因果关系上应采用因果关系学说中的条件说，但必须进行直接性限制。

非法行医罪；结果加重犯；因果关系

一、非法行医罪的结果加重犯的一般分析

我国刑法第三三六条第一款规定：“非法行医，严重损害就诊人身体健康的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处10年以上有期徒刑，并处罚金。”可见，严重损害就诊人身体健康和造成就诊人死亡是本罪的加重情节，但是法条对此规定过于抽象和概括，给实际操作带来了很大的难度，其中争议最大的是对“严重损害就诊人身体健康”标准的认定是采用医学标准还是刑法上的重伤标准。最高人民法院于2008年5月8日公布了 《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，明确规定“严重损害就诊人身体健康”应采用医学标准。国务院《医疗事故处理办法》第六条将医疗事故分为三类:一级医疗事故指造成病员死亡，二级医疗事故指造成病员严重残废或者严重功能障碍，三级医疗事故指造成病员残废或者功能障碍。但医学标准对具体应以二级还是三级医疗事故作为“严重损害就诊人身体健康”标准又未加以明确，因此仍然比较含糊。研究非法行医的加重结果虽然不像情节犯之情节那样具有决定罪质有无的功能，但是它是区分轻罪与重罪的关键，具有理论与实践的双重意义。一方面有利于刑法理论的发展与协调；另一方面在实践上有助于司法机关准确认定并追究结果加重犯的刑事责任［1］。

（一）关于严重损害就诊人身体健康的认定

对于何为严重损害就诊人身体健康，我国刑法学界存在两种观点：其一认为严重损害就诊人身体健康是指行为人的行为造成就诊人重伤。其二认为严重损害就诊人身体健康是指造成《医疗事故处理办法》中规定的二、三级以上的医疗事故［2］。笔者认为第一种观点值得商榷，第二种观点具有一定的合理性。理由如下：

第一，立法者在医疗事故罪和非法行医罪的法条表述上都采用了“严重损害就诊人身体健康”的字眼。立法者既然对两罪选择同样的语句表达损害结果，既表明立法者对这两罪构成要件相似性的考虑，也表明了立法者认为“严重损害就诊人身体健康”在非法行医罪和医疗事故罪中的含义是一致的，因此我们不能用两种不同的标准来界定两罪中“严重损害就诊人身体健康”的行为。

第二，日本的大谷实教授认为，在对医疗行为下定义时，应考虑医学的适应性和医疗技术的正当性。医学的适应性，是指医疗技术适应被允许的性质，即指 “治疗的方法和手段在专业上一般是得到承认的，只限于专业上采取适当的手段和方法，患者即使发生死亡的结果，也不能追究刑事责任”。医疗技术的正当性，是指医疗行为人的行为在医学上是正确的，即符合医疗技术的性质，医疗行为的对象是人体，医疗行为对人体往往有一定的副作用。从医疗行为的性质看，在诊疗时对人体产生一定危险的医疗行为可被称作医疗侵袭［3］。一种医疗行为，只有具备医学的适应性和医疗技术的正当性，才能称其为医疗行为。笔者认为大谷实教授对医疗行为的定义是非常科学合理的。非法行医罪的主体虽然不具有法律规定的行医资格，但其实施的医疗行为仍然符合上述条件，因此非法行医罪的医疗行为属于正当的医疗行为，其造成的伤害仍然属于医疗事故，在对造成就诊人重伤的标准上仍应采用医学标准。

第三，重伤标准虽为刑事司法实践所熟知，但非法行医行为是医疗行为，不是伤害行为，其实施以具有医学专业知识和专业技能为必要。对非法行医行为与严重损害就诊人身体健康的损害结果之间因果关系的判断，也需要医学专业知识和专业技能。所以，以重伤标准来界定非法行医罪重罪和轻罪的标准是不可取的，司法人员往往也不能确定行为与结果的因果关系。我们在确定“严重损害就诊人身体健康”的标准时，应充分认识到非法行医罪与医疗事故罪在行为方式上的密切联系。

综上所述，以重伤作为严重损害就诊人身体健的标准是不可取的，不宜采用。

前述第二种观点认为，严重损害就诊人身体健康应以二、三级医疗事故为标准，这种观点是比较可取的。但是，具体应以二级还是三级医疗事故作为标准又未加以明确。笔者认为，非法行医罪严重损害就诊人身体健康应以三级医疗事故作为标准，理由如下：

第一，非法行医行为本身就是一种对公众生命、健康具有危险性的行为，其犯罪行为首先体现的是行为无价值，而非法行医罪的结果加重犯，是在行为无价值基础上的结果无价值。因此，确定非法行医严重损害就诊人身体健康的情形要充分考虑行为人的非法行医的行为性质。

第二，我国《医疗事故处理办法》第六条将医疗事故分为三级，第三级为造成病员残废或者功能障碍。根据这一规定，造成病员残废或者功能障碍的医疗事故已经严重损害就诊人身体健康了，因此不能采用二级标准将其排除到“严重损害就诊人身体健康”之外。

（二）造成就诊人死亡的认定

死亡，即生命的终结，是生命机能的永久中止。对于死亡的判断标准，医学界和法学界的传统观念是以心脏不可逆转性停止跳动和呼吸中止作为判断死亡的标准，即所谓的心脏死。目前我国《刑法》及《医疗事故处理条例》中所指的死亡是指呼吸和心跳的停止。但是，随着现代科技的发展，医学界已提出脑死亡的概念，而这一概念已被英国、美国、法国、日本在内的多数国家法律所承认，但在我国，医学界、社会学界以及法学界还是比较赞同以呼吸和心跳的停止来作为界定死亡的标准，这一标准也获得了绝大多数公众的认同，因此，在我国，脑死亡患者仍然属于法律意义上的人，仍享有与其他正常人同样的生命健康权利，针对脑死亡患者的非法行医行为仍构成非法行医罪。

二、非法行医行为与本罪加重结果之间的因果关系

因果关系一直是刑法理论界争议较大的问题之一，在本罪的研究中同样无法回避。刑法理论上认为，“当危害结果发生时，要使某人对该结果承担责任，就必须明确查明他所实施的危害行为与该危害结果之间具有因果关系。这种因果关系是行为人负刑事责任的必要条件。危害行为与危害结果之间的因果关系有多种学说，笔者在坚持条件说的基础上，主张在结果加重犯的基本行为与加重结果之间的因果关系上，应具有直接性。条件说主张，只要存在没有前行为就没有后结果的条件关系，就能承认刑法上的因果关系的学说［4］。然而，由于条件关系在外观上使因果关系的认定非常宽泛，具有导致处罚范围扩大的危险，因此，必须采取相应的理论予以限制。譬如，就结果加重犯而言，要求基本行为与加重结果之间具有直接性要件就是一种限制。判断直接性要件的实质标准是基本行为内在的类型性的高度危险是否在加重结果中得以实现，只在当内在于基本犯中类型的、高度的危险性现实化为加重结果时，才成立结果加重犯。在介入了第三者的行为、被害人的行为或者特殊自然事实时，并非一概否定直接性要件，应通过考察基本行为导致加重结果发生的危险性大小、介入情况对加重结果发生的作用的大小、介入情况的异常性大小等因素，判断基本行为与加重结果之间是否符合直接性要件。

具体到非法行医罪的结果加重犯，行为人是否要承担结果加重犯的刑事责任，关键在于判断介入情况的异常性大小以及介入情况对结果发生作用的大小。在确定行为人的行为造成就诊人身体健康严重损害或者死亡的基础上，对行为人是否应当归责取决于行为人是否严格遵守医疗规章制度和诊疗护理常规及是否充分履行了注意义务。如果行为人已经充分履行其注意义务，因行为人之外的原因的介入导致了加重结果，加重结果的发生就不能归责于行为人。如果行为人没有严格遵守医疗规章制度和诊疗护理常规，没有充分履行注意义务，即应当预见到危害结果却因为疏忽大意没有预见或者虽已预见但轻信能够避免，其结果的发生就应当归责于行为人。

鉴于本罪行为与加重结果之间因果关系的特殊性，在司法实践中应该注意以下几点：

第一，对非法行医致就诊人健康损害或死亡的，应作医疗事故技术鉴定，在确定具有医学上的因果关系的基础上，才能进一步确定法律上的因果关系。在诊疗护理活动中，就诊人身体健康损害结果或死亡结果的发生，通常由于多种原因的共同作用，包括在诊疗活动中手术或药物对就诊人个性体质的物理或化学的反应。要从中判断非法行医人的诊疗活动是否对损害结果的发生起决定性的作用，就需要运用医学、药理学等专业知识作出识别。所以笔者认为，无论医疗事故罪，还是非法行医罪，在处理过程中都应该将损害结果交由医疗事故技术鉴定委员会作出鉴定，既可以确定造成损害的原因，又可以明确行为人在用药、手术等诊疗活动中有无违反操作规程，其行为与损害结果之间呈现出什么样的因果关系，在造成危害结果的所有医学原因中确定行为人的行为与危害结果之间的因果关系。然而实践中，侦查机关有时只是通过法医部门作出法医学鉴定，这种鉴定通常只能确定死因或者从法医角度作伤情鉴定，并不能分析死因与行为人实施诊疗活动之间的因果关系。当案件起诉到法院再要求作医疗事故技术鉴定时，往往由于尸体已火化等原因时过境迁，无法弥补［5］。

第二，在确定非法行医罪结果加重犯的因果关系时，应当注意分清医疗意外、难免并发症以及病员及其家属不配合诊治为主要原因而造成危害后果的情况。如果出现这种情况，应认为非法行医行为与危害结果之间不存在因果关系。医疗意外在合法行医活动中，是法定的医生免责事由。在非法行医过程中，有时可能发生上述情况，并对患者造成身体的严重损害。有学者认为，无论是否属于医疗意外，只要行为人是不具备医生执业资格而行医，就应当认定成立非法行医罪。笔者认为这种观点值得商榷，因医疗意外、难免并发症及病员家属不配合治疗导致的加重结果与非法行医行为之间不存在因果关系。在上述情况中，非法行医行为只侵犯了国家对医疗活动的正常管理秩序，没有侵犯就诊人的身体健康，其行医行为与危害结果之间无直接必然的因果关系，故只能适用行政法对其进行处罚。

第三，非法行医行为造成加重结果的情况，即应包括医疗责任事故，也应包括医疗技术事故。所谓医疗责任事故，是指医务人员因违反规章制度、诊疗护理常规等失职行为所致的事故。医疗技术事故，是指根据行为人的相应职称下的一般情况，限于能力不及或经验不足，发生诊疗护理工作中的失误，导致不良后果。非法行医罪的立法目的就在于从规范和提高医务从业人员技术水平的角度，保护公众生命安全和身体健康，因此，未取得医生执业资格擅自行医的，由于技术过失造成严重损害就诊人身体健康或者死亡的情况，当然应当是非法行医行为的加重结果，行为人的技术过失与加重结果之间也当然应当被认为具有非法行医罪结果加重犯的因果关系。

非法行医罪属于侵犯人身权利的犯罪，但相对于其他普通的侵犯人身权利犯罪，非法行医罪中的因果关系又具有一定的独特性和复杂性。如何确定非法行医罪中危害行为与危害结果之间的因果关系，在中外刑法理论与实践中均是一个难题，但这也是认定医疗犯罪的成立所必须要解决的一个大前提，我们一定要客观、全面、慎重地分析，准确地界定非法行医罪中的结果加重犯及其因果关系。

[1]邓听稚,贾劲松.论非法行医罪结果加重犯的认定[J].法治与社会,2009(5).

[2]邵山.论非法行医罪[J].人民司法,2000(2).

[3]臧冬斌.医疗犯罪比较研究[M].北京:中国人民公安大学出版社,2005:44-45.

[4]大谷实.刑法总论[M].黎宏译.北京:法律出版社,2003:160.

[5]刘平.非法行医罪若干问题探讨[J].江西公安专科学校学报,2008(4).

D914

A

1673-1999（2010）18-0049-02

朱亮亮，西南科技大学（四川绵阳621010）学生。

2010-06-13