王玉杰

(河南省政法管理干部学院,河南郑州 450002)

论刑事和解的适用限度及其践行难题

王玉杰

(河南省政法管理干部学院,河南郑州 450002)

刑事和解目前正在司法实践中规模性地开展,从实用主义的进路看,刑事和解具有一定的价值,但作为一种新的刑事案件处理方式,其只能作为刑事程序的一种补充。以法益侵害说为基础,从报应主义的刑法理论或刑法的报复性根源解析出发,刑事和解应当限定于轻微刑事犯罪;基于政策的考量以及生理因素的不同,刑事和解可适用于未成年人犯罪;对于重罪案件包括死刑案件则不应当适用刑事和解。刑事和解在实践中适用率比较低,症结在于制度变迁过程中的路径依赖问题。打破路径依赖,需要我们注重研究和解决实际问题,创造并积累资源。

刑事和解;法益侵害说;路径依赖

一、问题之提出

虽然在理论层面上仍然有诸如刑事和解会导致违反罪刑法定原则、平等原则以及漠视正当程序等话语论争,但基于一种实用主义的进路或实践理性的考量,有着构建和谐社会、贯彻宽严相济刑事政策的本土资源的话语支撑,刑事和解确实在司法实践当中正如火如荼地开展着,同时努力寻求在理论层面上对该实践做法的正当性论证,并进行着具体制度构建的讨论,这成了对待刑事和解的一种主流态势。笔者坚持基于实践理性的实用主义的进路,某种程度上赞同刑事和解的做法,但是赞同并非不需要反思。刑事和解由于不是针对刑事案件处理的主要方式,而只是一种补充,因此必然有其适用的限度,同时,作为一种刑事案件的新的处理方式,由于受着路径依赖的阻碍,刑事和解在具体实践的推进中并不像想象的那么一帆风顺,仍然具有相应的践行难题。如何明确刑事和解的适用限度,如何看待和分析并解决践行中的难题,是值得我们深入思考且需研究的课题。

二、刑事和解的适用限度

(一)刑事和解适用限度的实证分析

有学者已经指出,我国的刑事和解为原发性而非继发性的司法举措,因为具体语境的不同,虽然概念相似,但其实质内涵不同于西方的“恢复性司法”(Restorative Justice)或“加害人与被害人和解”(Victim-Offender Reconciliation)[1]。而这种原发性的刑事和解在具体的司法实践当中从其产生后便受到了极大的关注,并且处于不断发展之中。具体而言,目前司法实践中,中央及地方许多司法机关都制定了规范性法律文件来指导刑事和解的施行。如2002年,北京市朝阳区人民检察院制定了《轻伤害案件处理程序实施规则》,这被认为是国内最早有关刑事和解的规范性文件;2006年,湖南省人民检察院出台《关于检察机关适用刑事和解办理刑事案件的规定 (试行)》,这是我国出现的第一个以“刑事和解”命名的规范性文件。而在中央司法机关,2006年,最高人民检察院出台了《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》;2007年,最高人民检察院又出台了《关于依法快速办理轻微刑事案件的意见》。最近几年,由于刑事和解的不断推崇与规范化的要求,针对刑事和解制定的规范性法律文件也越来越多。

总结我国司法实践中关于刑事和解的具体做法,当下适用刑事和解处理的刑事案件一般是指纯粹侵犯公民私人权益,对国家、社会利益没有造成明显危害的罪案,主要指轻微刑事案件和未成年人刑事案件。而轻微刑事案件事实上又可细分为:(1)因邻里纠纷、亲属家务纠纷引发的刑事案件;(2)因经济纠纷引发的刑事案件;(3)交通肇事案件;(4)其他原因引发的轻微刑事案件。当然,这样的划分可以有很多种类,但最重要的是明确刑事和解案件必要的实质界分要素,即在考虑能否进行刑事和解时需要明确哪些方面。在笔者看来,对于具体的轻微刑事案件或未成年人刑事案件,需要考虑如下几点:

第一,必须要有特定的被害人 (包括自然人和法人),即侵犯了法益。这一点较易理解。刑事和解的目标之一就是通过对被害人补偿以及得到被害人谅解的方式恢复被害人与加害人之间受损的社会关系,因此,案件有特定的被害方是适用刑事和解的必要前提。这也就排除了在那些没有被害人、仅仅侵犯国家利益或社会利益的危害国家安全罪、渎职类犯罪中适用刑事和解的余地。

第二,犯罪嫌疑人、被告人不具有人身危险性和反社会性,或其人身危险性不大。应有相当的证据表明犯罪嫌疑人和被告人已经悔罪,适用刑事和解不至于影响刑罚的特殊预防与一般预防功能。因此,对于偶犯、过失犯、初犯等,由于这些犯罪嫌疑人、被告人的人身危险性不大,可用刑事和解的方式处理。而对于累犯、惯犯,由于其主观恶性一般较大,而且累犯在我国是被当作一个从重的法定量刑情节的,如果再对其适用刑事和解处理方式,本身就可能出现逻辑矛盾,也徒增量刑的难度。

第三,案件事实清楚,当事人双方对案件事实无重大争议,在证明标准上达到高度盖然性的程度。刑事和解不同于传统的刑事审判程序,因为在和解程序中被告人认罪,出现错案的概率已经大大降低,而且这类案件程序简化后,没有严格的举证、质证程序,所以刑事和解中的犯罪证明标准应当适度降低,可以采取高度的盖然性标准,即只要提供的证据足以使检察官相信侦查机关和被害人事实主张成立,有较大可能性即可[2]。而只有基本查清了案件事实,当事人无重大争议,刑事和解才有进行的基本前提。

第四,确实有利于社会关系的修复,有利于未成年人及在校学生的教育、感化、挽救。对于家庭、亲属、邻里间纠纷引发的刑事案件应当考虑适用刑事和解,同学同事之间发生的刑事案件,也都是适用刑事和解首先考虑的。

(二)刑事和解适用限度的证成

1.法益侵害说证成了刑事和解的适用可能性,也限定了其适用范围

在犯罪本质的阶级斗争理论与社会危害性理论深刻反思后 ,法益侵害说得以在理论学界发展并逐渐占据了主流地位。犯罪不再被视为是“孤立的个人反对统治阶级的斗争”,同时,犯罪也不能都视为对社会秩序的违反,因为在那些仅仅侵犯了公民个人的人身权利和财产权利的轻微刑事案件中,无法抽象地提炼出社会秩序之类的东西来,而且社会危害性本身就存在着太大的主观性,容易在实践中被滥用从而导致不适当地将犯罪扩大化,这两种解说在刑法理论与实践中都遇到了难题。为了解决这些难题,法益侵害说应运而生。在法益侵害说中,法益区分为个人法益、社会法益与国家法益,犯罪的本质即是对法益的侵害。而在法益侵害说把犯罪所侵害的法益分为私法益与公法益,不再笼统地认为犯罪的本质是社会危害性之后,刑事和解的适用就有了理论上的可能性。首先,从逻辑上来讲,一个人如果只是纯粹侵犯了公民私人权益,而对国家、社会利益没有造成明显危害,那么他就应该只需要承担来自个人的复仇(个人的复仇又可以采取私力救济与公力救济的方式,这对于论证并没有影响),而当双方达成刑事和解协议,加害人得到被害人的谅解,被害人的复仇心理消解或减轻之后,就没有必要再继续追究或者仍然按照原刑罚处理 。这就为刑事和解在刑事案件中的适用提供了支撑性的理论依据。其次,法益侵害说的提出其实某种程度上又对刑事和解适用范围作了限定,即刑事和解只能适用于那些纯粹侵犯了公民私人权益,而对国家、社会利益没有造成明显危害的犯罪,也即“轻微刑事案件”。而如果有国家利益、社会利益介入到某一犯罪当中,或者当害人仍然具有较大的人身危险性与再犯可能性,甚至于对社会利益与国家利益仍有侵害危险的时候,即使被害人与加害人达成了和解协议,司法机关在出案件处理决定时,也必须综合考察全案情况,考虑国家利益和社会利益能否得到有效维护,在这里被害人与加害人之间的和解协议只能作为一个酌定量刑情节考虑。也正是基于这种分析,笔者认为,如果强调刑事和解的独立性以区别于酌定量刑情节的话,那么刑事和解是具有某种法定化倾向的,或者说当事人之间的刑事和解协议是具有某种程度的强制力的,也即只要加害人与被害人之间达成了刑事和解的协议,司法机关就应该作出相应的处理——不管是撤销案件,还是不起诉,还是减轻刑罚——具体怎么做并不重要,重要的是刑事和解协议与司法机关的相应处理之间存在着一种必然性,这就不同于酌定量刑情节的“酌定”。或者说,刑事和解是披着“酌定不起诉、酌定量刑情节”的外衣,而在实质上行使了法定化的权力,起着强制性的作用。

综上,我们可以从法益侵害说以及其他的理论推演中进一步明确刑事和解为什么可以适用于轻微刑事案件,而且也限定在适用于轻微刑事案件之中。同时,也更清晰理解了刑事和解的内在机理——目前司法实践中进行的刑事和解是具有某种程度的法律强制力的。

2.政策考量与生理因素证成了未成年人犯罪适用刑事和解的推进

有实证研究表明,在司法实践当中,未成年人犯罪案件适用刑事和解程序的比例较大[3]。事实上,正如本文之前的论述所言,从逻辑和法理上来讲,刑事和解只能适用于那些纯粹侵犯了公民私人权益,而对国家、社会利益没有造成明显危害的犯罪,也即“轻微刑事案件”。这些轻微刑事案件里面当然有未成年人实施的,而且可能是一个重要的组成部分,对于两者之间的交叉部分适用刑事和解自然没有任何问题。但是,对于未成年实施的非轻微刑事案件在司法实践中也能适用刑事和解进行处理,这里就并非是基于法理的分析论证,而是基于国家政策的考量了对未成年人适用轻缓化处理方式既符合我国一贯的刑事政策,也符合最高人民法院、最高人民检察院相关司法解释的精神。而且,未成年人身心发育尚不成熟,其人身危险性较小且矫治条件较好,对于未成年人适用刑事和解可以避免正式审判和判处实刑所带来的负面影响。因此,对未成年犯罪适用刑事和解具有可行性。

3.成年人实施的重罪案件包括死刑案件不应当适用刑事和解

同样,正如前文所述,轻微刑事案件适用刑事和解具有法理论证,未成年人犯罪适用刑事和解具有政策支持,而对于成年人实施的重罪案件包括死刑案件则既不能在法理上证成,也没有政策的支持。就算在这些案件中被害人与加害人之间达成了赔偿谅解协议,这也只是作为一个酌定量刑情节。因此,在赔偿谅解结果与司法机关依此作出某种处理的行为之间没有必然的联系。成年人实施的重罪案件包括死刑案件不应当适用刑事和解的一个重要的理由是,重罪案件包括死刑案件虽然表面上看只是侵犯了个人的法益,但深层次上,这些犯罪行为给社会造成了恐慌,破坏了社会的秩序,因而同时也已经侵犯了社会法益,因此,社会和国家代表的公权力就应当根据自己独立的判断给予犯罪行为者惩罚,而不必须考虑案件中被害人与加害人有无达成刑事和解以及和解的具体内容。对于死刑案件不应当适用刑事和解,有学者也进行了全面论证,例如,梁根林教授指出:“死刑案件的刑事和解有蔓延的趋势,在理论界也有一定的响应。但从法治层面分析,死刑案件的刑事和解在当下主流刑事司法模式下缺乏运作的法理逻辑根据,其庸俗化地理解了构建和谐社会的治国方略,教条主义地理解了宽严相济的刑事司法政策,违背了罪刑法定原则,超越了能动司法允许的合理限度,转移了国家对犯罪的发生本应承担的社会集体罪责。此外,死刑案件的刑事和解潜藏着司法腐败的巨大危险。所以,控制死刑是刑事法治发展的必然趋势,但是通过死刑案件的刑事和解不是适当路径。”[4]笔者虽然不尽赞同梁教授对于死刑案件不应当适用刑事和解的具体理由,例如是否真正违背罪刑法定原则仍值得商榷,但至少与梁教授分享了共同的观点,且对于理论观点的证成之间具有一定的相似性。

三、刑事和解的践行难题:路径依赖问题

目前司法实务界大量的刑事和解的实践以及理论界众多的专题研讨或论文著作的出现,似乎表明刑事和解在推行过程中得到了极大的话语和实践支持。但若深入分析,问题也许不是这么简单。实践的推行或许只是因为贯彻政党“构建和谐社会”策略的需要或者完成“维稳”任务的要求,并不一定真正是实践者内心确切的欲望;而大量的理论研讨和论证展现的其实是这种理论并没有获得传统主流理论话语的支持,而是与传统理论之间存在着冲突,而这些论证要么是调整自身去与传统的主流理论相契合,要么是挖空心思地去指责论证传统主流理论的逻辑矛盾或已经过时,等等。总而言之,刑事和解在实践当中其实存在着诸多困境[5]。例如有实证研究表明,实践中刑事和解的适用率比较低,某地基层人民检察院适用刑事和解的案件数量平均每年约为9件,而平均每年发生的刑事案件约为 560件,适用率仅为 1.7%[6]。刑事和解已经被诸多学者研究证明具有对社会的秩序价值、对刑事被害人的抚慰价值、对加害人回归社会的价值、对司法机关的效率价值,那么按理说,刑事和解就应当会在实践当中具有较高的适用率才对,但事实却与愿望相反。当然,刑事和解的适用率比较低也与可以适用刑事和解的案件的基数有关,但有实证研究数据表明,刑事诉讼中轻罪 (简单)案件占 70%以上,而轻罪案件中又以侵犯财产罪为主[7],那么可适用刑事和解的案件还是有相当数量的,但为什么实践中却还是出现如此之低的适用率呢?对此,学者分析了造成此种状况的可能原因有:第一,现行法律尚未对公诉案件的和解作出明确规定;第二,刑事和解的适用程序较为繁琐,办案人员需要投入更多的时间和精力;第三,受内部考评、检查制度的影响,刑事和解的案件往往被作为检查中的重点对象,增加了办案人员的心理负担;第四、刑事和解的理念尚未得到社会的普遍认同,检察人员仍心存顾虑[6]。事实上,从这些具体的分析当中已经隐约可以看出刑事和解践行的一个主要难题,即路径依赖问题,或者说是制度的惯性问题。

路径依赖 (Path-Dependence)是制度经济学中解释制度变迁的一个重要理论,它的特定含义是指人类社会中的技术演进或制度变迁均有类似于物理学中的惯性,即一旦进入某一路径 (无论是“好”还是“坏”)就可能对这种路径产生依赖。一旦人们作了某种选择,就好比走上了一条不归之路,惯性的力量会使这一选择不断自我强化,并让你轻易走不出去[8]。具体到本文所分析的刑事和解来看,刑事和解作为刑事案件一种的新的处理方式,其实是刑事诉讼进行的一种制度变迁,刑事和解的这种制度变迁必然要受到来自旧有的案件处理程序的阻碍。因为制度的实践者某种程度上都是求稳定且保守的,依赖于之前选择的路径,制度的变迁某种程度上会损害既有的利益分配格局。例如刑事和解虽然从总体上来看也许有利于整个社会的进步,但对于检察机关而言,由于原有制度内的内部考评、检查制度的影响,刑事和解的案件往往被作为检查中的重点对象,增加了办案人员的心理负担,增加了检察机关的司法成本。因而,就目前司法实践当中承担刑事和解主要任务的检察机关而言,它们并不是真心愿意接受刑事和解的;而且,检察机关在实践中已经习惯了往常的那种案件处理程序,对此种行动路径已然形成了依赖,由于惯性的存在,包括检察人员的思维模式、行为方式仍然是旧式的,这些来自路径依赖的阻碍构成了刑事和解践行的主要难题。当然,也许有人会说,刑事和解不仅仅是涉及检察机关,而且还涉及加害人、被害人以及法院、公安机关,等等。但是,制度变迁的阻碍力量从来都不会来自受益者或利益不受影响者,而只会来自承担主要工作负担、耗费更多行动成本的一方。在目前司法实践进行的刑事和解中,主要由检察机关承担任务,加害人、被害人都是受益者,法院在某种程度上也是受益者,公安机关则属于利益不受影响者,因此它们基本不会对刑事和解的推进有所阻碍。

路径依赖是制度变迁过程中永恒存在的问题,这是没办法消解的。刑事和解在实践过程中存在的难题并不会一蹴而就地得到解决,不管这种变迁是好是坏,如果我们认可了刑事和解的重要价值并把它作为我们未来的制度变迁的选择,那么刑事和解要想获取其必要的地位,就要与传统的主流理论和实践 (传统的路径选择)争夺话语权,而作为制度的行动者的我们在面对这种路径依赖问题的时候也并非完全不能有所作为,诚如苏力所言:“中国现代法治的建立和形成最需要的也许是时间,因为任何制度、规则、习惯和惯例在社会生活中的形成和确立都需要时间。”[9]但是,我们仍然可以通过自身的努力从制度变迁的路径依赖中早点解脱,把制度确立所需要的时间缩短一点。因此,更重要的是注重研究和解决中国的实际问题,创造并积累资源。“尽人力,听天命”,或许就是这么个道理。

[1]张朝霞,谢财能.刑事和解:误读与澄清——以与恢复性司法比较为视角[J].法制与社会发展,2010,(1).

[2]房保国,王帅.论刑事和解中的证明责任和证明标准[J].证据科学,2009,(6).

[3]宋英辉.检察机关适用刑事和解调研报告 [J].当代法学,2009,(3).

[4]梁根林.死刑案件被刑事和解的十大证伪 [J].法学,2010,(4).

[5]杨晓静.我国刑事和解的现实困扰与进路分析[J].中国刑事法杂志,2008,(9).

[6]宋英辉.我国刑事和解实证分析 [J].中国法学,2008,(5).

[7]孟昭文,邱伯友,胡崇安.轻微刑事案件快速办理的现状分析[J].法学,2010,(3).

[8]道格拉斯·诺斯.制度、制度变迁与经济绩效 [M].刘守英,译 .上海:上海三联书店,2008.176.

[9]苏力.法治及其本土资源 [M].北京:中国政法大学出版社,2004.23.

责任编辑:赵新彬

D925.2

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1009-3192(2010)04-0083-04

2010-04-19

王玉杰,男,河南郏县人,河南省政法管理干部学院副教授,主要研究方向:刑法学、犯罪学。