杭州市土地交易登记发证中心 王 斌

浅议农村集体建设用地流转的制度安排

杭州市土地交易登记发证中心 王 斌

十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》，要求建立城乡统一的土地市场，允许集体建设用地流转，从而打破了以土地所有制性质摒弃集体建设用地入市的制度障碍，为实现集体土地与国有土地同地、同权、同价提供了政策空间，为农民以土地权益合法分享工业化和城镇化成果提供了政策支持，对增加农民收入、维护农村稳定及促进节约用地具有重要的现实意义，但由于现行制度上的障碍和流转配套机制的缺失，集体建设用地健康有序流转仍显力不从心。为此，笔者从当前集体建设用地流转存在的问题入手，探讨集体建设用地流转的制度设计和安排。

一、当前集体建设用地流转的主要障碍

我国现阶段的土地按照所有权性质不同可分为国家所有土地和农村集体所有土地，按照土地利用形态不同可划分为农用地、建设用地和未利用地，按权利不同可划分土地所有权和土地使用权。集体建设用地使用权就是指从集体土地所有权中派生出来的用于非农业生产的土地权利。集体建设用地流转就是在一定的条件下，集体建设用地在不同的主体间流动，企业、其他组织或自然人均可依法持有集体建设用地使用权，并享有占有、使用、收益和一定处分的权利。当前集体建设用地流转的主要障碍：

1、立法限制和滞后。现行的《土地管理法》第2条规定“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让。土地使用权的转让办法，由国务院另行规定。”国有土地使用权流转和农用土地承包经营权流转已分别有法律、法规规定，但集体建设用地使用权如何转让，却至今没有下文。该法第63条规定“集体土地使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设，但是企业因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”，在这里，立法者的意图显然是严格限制集体建设用地流转，只有在企业破产、兼并等情况下才能流转。因此，集体建设用地不得流转是常态，允许流转是例外。

2、土地产权不明晰。一是所有权归属不清。《民法通则》规定：“集体所有的土地依照法律属于村民集体所有，由村农业合作社等集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已属于乡(镇)农民集体经济组织所有的，可以属于乡(镇)农民集体所有”。《土地管理法》规定“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡(镇)农民集体所有的，由乡(镇)农村集体经济组织经营、管理。”上述规定出现了村农民集体、村农业集体经济组织、村民委员会，乡镇农民集体、农业集体经济组织、村民小组等多种集体土地所有权主体，致使集体土地所有权归属不清。二是所有权主体虚置。谁是集体土地的合法代表，法律上没有具体界定，“农民集体”没有明确的所有权代表，使农民集体所有土地的主体虚置。三是土地权能不全。集体土地所有权的占有、使用、收益和处分权能不完整。如集体建设用地除企业破产、兼并外，一般不得出让、转让或出租用于非农建设。

3、市场机制不完善。市场机制的基础是价格机制，由于对集体建设用地流转的种种限制，造成国有土地与集体土地在收益上的不平等，集体建设用地使用权没有形成科学的市场价格机制。同时集体建设用地流转收益分配关系混乱，也不利于流转市场的建设和发展。

二、集体建设用地流转的制度安排

十七届三中全会明确在土地利用规划确定的城镇建设用地范围外，经批准占用农村集体土地建设非公益性项目，允许农民依法通过多种方式参与开发经营并保障农民合法权益，对依法取得的农村集体经营性建设用地，必须通过统一有形的土地市场、以公开规范的方式转让土地使用权，在符合规划的前提下与国有土地享有平等权益。笔者结合实际工作，按照“产权明晰、用途管制、节约集约、严格管理”的要求，对流转制度做以下设计和安排。

（一）集体建设用地流转的前提条件

集体建设用地流转是改革完善土地制度迈出的重要一步，但如果规范管理及相关支撑体系跟不上，将会给土地市场带来混乱，导致集体土地被盲目占用、大量耕地流失。因此，集体建设用地流转必须具备一定条件，切忌一哄而上。（1）必须符合土地利用规划。国家通过编制和实施土地利用总体规划，统筹安排各项建设发展用地指标和区域布局，划分土地利用区，实行土地用途管制，实现土地资源的可持续利用。集体建设用地的流转，必须符合土地利用总体规划，不符合土地利用总体规划的集体建设用地不得流转，不符合规划的集体建设用地不得扩建、改建建筑物。（2）土地产权必须清晰。明晰集体土地所有权和建设用地使用权主体及权能是集体建设用地流转的前提，要在权属明晰的基础上，做好流转前后的权属登记，保障流转安全，增强农民对土地财产权的控制、流转以及收益的行为能力。（3）集体建设用地必须依法取得。集体建设用地入市流转关系到耕地的保护，关系国家粮食生产安全和土地生态安全。因此，流转的集体建设用地必须是经过依法批准取得的，违法用地不能流转。如流转中需要把农用地变成建设用地，必须严格按照土地利用总体规划的要求，依法办理农用地转用审批手续。（4）流转必须规范有序。只有规范有序才能保证集体建设用地流转安全，才能维护流转当事人的合法权益。集体建设用地必须按规定程序经村民大会或村民代表大会多数表决通过，按照“公开、公平、公正”的原则，在城乡统一土地市场中公开流转。

（二）集体建设用地流转的主要模式

目前集体建设用地流转主要模式有：（1）“保权让利”流转模式，即在保持集体土地所有权不变的前提下，参照国有土地有偿使用管理的方式，将集体土地使用权按一定年期流转，土地收益大部分留给集体经济组织。（2）“转权让利”流转模式，即在集体建设用地流转时，将集体建设用地的所有权转为国有，并补办国有土地出让或租赁手续，收取的土地收益大部分返还集体经济组织。笔者认为应采取城镇建设用地规划区内、区外区别对待，分别实行“转权让利”、“保权让利”的流转模式，但规划区外实行“保权让利”局限于非公益性集体建设用地较为合理。一是城镇建设用地规划区内“转权让利”，通过征收将需要流转的集体土地统一转为国有土地，按照“同种产权、同一市场”进行统一管理，既有效防止对国有土地市场的冲击，又维护城市土地为国家所有的宪法要求。二是城镇建设用地规划区外采用“保权让利”的方式流转，只要属于集体所有，集体经济组织即可将一定年期的集体建设用地使用权出让、租赁或作价入股等方式提供给土地使用者，集体土地所有者持续获得土地收益，使农民长远生计有保障。

（三）集体建设用地流转的范围

从保护耕地、严格控制建设用地总量考虑，集体建设用地流转应控制在土地利用总体规划确定的建设用地范围内。流转的主体可以是集体经济组织或其他集体土地使用者，流转的对象不受土地所有权归属的限制，可以是本集体经济组织成员，也可以是非本集体经济组织成员。土地用途范围主要是工业、商业等经营性用地。对农民宅基地流转还必须具备一定的条件：（1）只能在本集体经济组织内部流转；（2）流转的受让人必须符合取得宅基地的条件；（3）必须符合“一户一宅”的要求。

（四）集体建设用地流转的具体方式

目前，针对集体建设用地流转的具体方式有不同观点：一种观点认为集体建设用地流转应包括“首次流转”和“再次流转”，包括土地所有者、土地使用者之间以及土地使用者之间两个层次的流转关系；另一种观点认为只包括“再次流转”，集体建设用地使用权只局限于土地使用者之间的流转。反对“初次流转”者认为，如允许“初次流转”会导致建设用地总量的大量增加，导致耕地大量减少。笔者认为集体建设用地流转应包括“首次流转”和“再次流转”。“再次流转”可以盘活存量建设用地，提高土地利用效率，同时，由于新增用地必须符合土地利用总体规划、土地利用年度计划及严格的农转用等审批，“初次流转”能有效控制新增用地规模。在实践具体操作中，根据“平稳推进，逐步放开”的原则，可先对存量集体建设用地进行“再次流转”，待积累经验后再推进“首次流转”。

1、首次流转。首次流转的具体流转方式有：（1）集体建设用地使用权出让。即集体土地所有者将一定年期的集体建设用地使用权让渡给土地使用者，并向土地使用者一次性收取土地收益，使用者取得出让集体建设用地使用权。（2）集体建设用地使用权租赁。即集体土地所有者将一定年期的集体建设用地租赁给使用者并收取土地租金，使用者取得租赁集体建设用地使用权。（3）集体土地使用权作价出资或入股。即集体土地所有者以一定年期的集体建设用地使用权作价，以出资或入股方式投入企业，并按出资额或股份分红。（4）集体建设用地使用权合作、联营。即集体土地所有者以集体建设用地使用权为条件，与其他单位或个人合作、联营，共同兴办企业，并根据企业经营状况收取土地收益的。合作、联营的法人企业取得集体建设用地使用权。

上述几种方式中，土地所有者一般希望采用租赁方式，以保证有长期而稳定的土地收益，一次性让渡方式又解决不好土地收益使用问题，而入股方式则担心收不到土地收益。土地使用者更愿意采用出让或入股办法，以取得长期稳定的土地使用权。

2、再次流转。再次流转除作价出资(入股)、联营外，还包括转让、转租或抵押等方式。（1）集体建设用地使用权转让。即使用权人将集体建设用地使用权再转移的行为，其再转移的使用权年限不得超过原使用权的剩余年限。（2）集体建设用地使用权转租。即使用权人在原租赁集体建设用地年期内，将租赁集体建设用地使用权出租给其他人使用，并向承租者收取租金的行为。（3）集体建设用地使用权抵押。即使用权人不转移集体建设用地的占有，在不超过原取得使用权的剩余年限内，将集体建设用地使用权作为债权担保。

使用者完成约定的开发建设投资，并经土地所有者同意或按照合同约定，在使用年期内有权将余期的土地使用权合法流转。再次流转取得的土地收益归原集体建设用地使用权人，如与集体土地所有人另有约定的，按合同约定与土地所有者分享。

（五）集体建设用地流转的程序

1、首次流转程序。（1）拟定流转方案。土地所有者拟制流转方案，确定拟流转地块位置、面积、用途、使用年限、土地价款、利用条件等内容，并经三分之二以上村民或村民代表表决通过。（2）提出流转申请。集体土地所有者持土地所有证、规划及用地批准文件、流转方案、村民会议或村民代表会议形成的同意流转决议等资料，向土地行政主管部门申请流转许可。（3）取得流转许可。经市、县土地行政主管部门审核符合条件的，由市、县人民政府批准后，发给集体建设用地流转许可证。（4）签订流转协议。参照国有土地使用权出让方式，在城乡统一的有形土地市场内以招标、拍卖或协议方式确定集体建设用地使用者并签订流转协议。（5）办理土地登记。流转双方在规定时限内，向市、县土地行政主管部门申请土地登记，领取集体建设用地使用权证。

2、再次流转程序。（1）取得流转许可。使用权人按集体建设用地出让（租赁）协议约定的条件开发利用土地。经土地所有权人同意或按出让（租赁）协议约定，向土地所在地市、县土地行政主管部门提出再次流转申请，经审核符合条件的准予再次流转。（2）签订流转协议。土地使用者采用招标、拍卖或协议方式确定新的使用者并签订流转协议。（3）办理土地登记。双方在规定时限内申请土地变更登记。

三、促进集体建设用地流转的制度保障

1、推进集体土地产权制度建设。（1）构建集体土地产权体系，建立以集体土地所有权为核心，包括集体土地所有权、使用权、租赁权、抵押权、继承权、地役权等权利构成的产权体系，其中集体建设用地使用权还可分为出让、租赁集体建设用地使用权。（2）明确集体土地所有权代表，理顺集体土地产权关系 。（3）加快集体土地所有权、使用权和他项权利的登记发证，保障集体建设用地的交易安全。

2、完善集体建设用地流转法律制度。（1）强化集体建设用地用途管制。对不符合土地利用总体规划确定的用途的建筑物、构筑物，不得重建、扩建，也不得流转，严禁使用集体建设用地用于商品住宅开发，用于商品住宅开发的必须征为国有 。（2）规范集体建设用地流转年期。集体建设用地流转年期可参照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，最高年限不得超过同类国有土地使用权出让的最高年限。对以租赁方式流转的，还要与《合同法》的有关租赁期限相衔接，租赁年限一般不超过20年 。（3）科学把握政府管理职能定位。集体建设用地使用权流转管理中，所有权代表是农民集体组织，政府土地行政主管部门只是流转活动的管理者和服务者，因此不宜介入确定使用者、签订流转合同等应属于产权人的事务，而是简化管理程序，提供优质服务，强化流转监管。

3、完善集体土地流转收益分配机制。农村集体建设用地流转中的土地收益应基于土地产权，按照公平与效率兼顾以及依法原则分配。对集体建设用地首次流转，土地使用者应向土地所有者支付土地收益；对再次流转的土地收益，应主要归流转方，作为土地使用者的投资补偿；对国家基础设施投资建设使得集体建设用地升值的，可通过收取土地流转增值税收来调节。

4、建立城乡统一的建设用地流转市场。按照“功能齐全、产权清晰、交易规范、服务优质”的要求，建立城乡统一的土地有形市场，将国有土地使用权与集体土地使用权统一纳入土地有形市场公开流转，实行同地同价、同地同权，真正实现两种所有权、同一市场。（1）完善市场功能，有形土地市场要提供交易场所、提供交易信息，为集体建设用地供需双方增加交易机会，降低交易风险和交易成本 。（2）规范市场运行。要按照“公开、公平、公正”原则，完善市场交易规则，规范流转方式。对有多个用地意向者的，必须通过招标、拍卖、挂牌等公开竞价的方式流转，公告时间应参照国有建设用地出让的规定不少于20个工作日，公告的媒体应当受众面较广的政府指定报纸、网站 。（3）加强土地市场监督。土地行政主管部门或公共资源交易机构会同监察部门、流转的集体土地产权人代表加强市场监管，确保市场正常运作和健康发展。