文◎刘 涛

假冒注册商标罪案件办理过程中存在的法律问题

文◎刘 涛*

假冒注册商标罪是指违反国家商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。2004年最高人民检察院，最高人民法院出台了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》就办理假冒注册商标罪案件办理中的法律适用作了比较详细的规定。法律规定和具体司法解释对于保护注册商标专用权具有重要意义。然而，由于法律规定的概括性，和司法实践的复杂性，在办理假冒注册商标罪案件中在适用法律时仍存在诸多困惑。本文围绕这些问题进行探讨，以求对理论和实践有所裨益，

一、假冒注册商标罪中的“同一种商品”认定

根据商标法的规定，商标注册人有权禁止他人未经其许可，在同一种商品上或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的权利。但是，由于我国刑法规定的假冒注册商标罪的成立条件是行为人必须在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标，同一种商品与类似商品的界限问题在刑法中就凸显出来，成了刑法学不得不解决的问题。对于同一种商品理论上有不同的看法。

第一种观点是“同一种商品”，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同的商品，或者相关消费者一般认为相同的商品，认定时，应采用尼斯协定国际分类法并结合相关消费者对商品的一般认识进行综合判断。

第二种观点是“同一种商品”应以《商标注册用商品和服务国际分类表》为基础，以商品的通用名称和用途作为主要标准，同时还应当参考商品的主要原料、消费对象、销售渠道等因素。

上述各种观点从不同的角度对“同一种商品”作了界定，各有一定的道理，但是也有值得商榷的地方，它们共同不足之处在于没有分清两个层次问题。一方面，在分析判断同一种商品时，首先要解决案件中所涉及的商品（下文称之为“待认定商品”）与什么商品属于同一种商品，也就是解决判断同一种商品的参照商品问题。另一方面，用什么标准来判断“待认定商品”与“参照商品”属于同一种商品。

(一)认定同一种商品的参照商品应当是注册商标核定使用的商品

判断同一种商品首先遇到的问题是，认定同一种商品的参照商品问题。实践中，注册商标核定使用的商品可能包括多种商品，而商标注册人实际上可能只在其中一种商品上使用其注册商标，如果行为人假冒了核定使用商品中的其他几种商品，是否也可以认定为同一种商品？我们认为，认定相同商品的目的在于对商标注册人的商标权利的保护。根据我国商标法的规定，注册商标专用权，以核定使用的商品和核准注册的商标为限。因此，认定同一种商品的参照商品应当是注册人核定使用的商品。商标注册人在日常生产、经营中使用注册商标的情况不外乎以下几种情况：第一种，在核定使用的所有种商品上都使用了注册商标；第二种，超出了核定使用商品的范围，将注册商标用于其他没有核定使用的商品上；第三种，在核定使用商品中的某种或者某些种商品上使用了注册商标，也就是实际使用商标的商品仅为核定使用注册商标的一部分。

第一种情况下，判断同一种商品的参照商品应当是注册人核定使用的商品，对此不存在异议。第二种情况中，注册人在核定使用商品以外的其他商品上使用其注册商标，是一种冒充注册商标的违法行为，法律不予保护。因此，判断同一种商品当然不能以这种在核定使用商品外实际使用的商品作为参照商品。第三种注册人只在核定使用的部分商品上使用注册商标时，我们认为，还是应当以核定使用的商品作为判断同一种商品的参照商品。如果仅按照商标注册人实际使用的商品作为判断商品是否相同的参照商品，也就意味着对没有实际使用的商品上的商标专用权不予保护。在实践中，存在着大量的备用商标和防御商标，而这些商标在实践中往往并不实际使用，如果以商标注册人实际使用的商品作为参照，对备用商标和防御商标就无法给予法律保护，自然侵犯了商标注册人的合法权益，设立这类商标制度也就失去了意义，无论是备用商标还是防御商标，在申请注册时都需要公告，向社会和广大消费者公开该商标图样和核定使用的商品，因此，商标注册人虽然没有实际在有关商品上使用其注册商标，如果其他人在该种商品上使用与其注册商标相同的商标，也会消费者对商品的来源产生错误认识，欺骗消费者，损害其利益。尤其是防御商标，被防御的商标一般是驰名商标，有的国家还明确规定被防御商标必须是驰名商标，由于驰名商标知名度高，社会影响大，虽在其他商品上使用该驰名商标，也有造成消费者误人的可能，这也是为什么许多国家将驰名商标的保护范围扩大到核定使用的商品的同种或者类似商品以外的商品上的原因。

（二）判断待认定商品与参照商品是否属于同一种商品应采用综合标准

在解决了判断同一种商品的参照商品后，还需要进一步解决根据什么标准来判断待认定商品与参照商品属于同一种问题。我们认为，判断相同商品时，应以《商标注册用商品和服务国际分类表》为基础，以商品的通用名称和用途作为主要标准，同时还应当参考商品的主要原料、消费对象、销售渠道等因素。待认定商品如果与参照商品属于同一种商品，那么，它们在《商标注册用商品和服务国际分类表》中所属的类别相同，通用名称和用途也应当相同。因此，在判断待认定商品与参照商品是否属于同一种商品时，首先应当确定参照商品属于商品分类表45类商品中的哪一类，其通用名称和用途是什么，然后再判断待认定商品是否也属于该类，其通用名称和用途是否也与之相同。如果两种商品均属于商品分类表中的同一类而且名称、用途也相同，则它们属于同一种商品。在认定商品是否相同时，应当将商品分类表、商品通用名称和用途结合起来综合分析，如果只使用其中一个标准进行判断就有可能发生错误。

二、假冒注册商标罪中相同商标的认定

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条第1款规定：《刑法》第213条规定的“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。根据这一解释，“相同的商标”可以分为两种，一种是完全相同的商标，另一种是基本相同的商标。完全相同的商标很容易辨别，本文不再赘述。在司法实践中，基本相同的商标与近似商标的如何区分难度较大。

我国商标法规定，文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合都是商标的构成要素，成千上万的商标正是上述要素或者不同要素的组合设计而成的图样。因此，认定商标是否相同只能根据商标的上述构成要素以及要素组合的图样。

因注册商标的组成要素有多种，而不同组成要素组成的商标认定为基本相同的要点也不一样。对于文字、字母、数字商标而言，组成商标的文字、字母、数字的读音、含义、字形以及由文字、字母、数字构成的形状相同就应认定为基本机同。在认定该类商标基本相同的特征时，应注意构成商标的文字、字母、数字必须是相同的文字、字母、数字，而不能是相似的文字、字母、数字。比如说将“飞利浦”读音相同的“菲利浦”用作商标，虽然只有一字的差别，而且读音也相同，但因其组成商标的汉字出现了显著的不同，就不能认为刑法意义上的基本相同的商标。对于图形而言，图形和色彩组成的外观形状以及由图形表达的含义相同就应视为相同商标。对于由上述的要素组合而言，文字、数字、字母既有自己的读音、含义，又有自己的外观形状。上述所讲的外观形状、读音和含义，就是通常所讲的商标的三要素，简称形、音、义。所以会出现基本相同的商标，就是因为两个商标构成的三要素出现相同或者近似。也就是当两者外观形状、读音和含义相同的时候，普通消费者就会产生混淆。

由于注册商标的形式多种多样，假冒商标的形式也五花八门，所以理论中不好提出一个准确的标准。但是，存在一个基本的准则，那就是：以普通消费者的一般注意力作为评判的主观标准，采取整体比较与商标显著部分比较相结合的方法综合判断，如果普通消费者（不是专业人士或者该商品领域的行业人员）认为两个商标相比较，文字、字母、数字、图形或者文字、字母、数字、图形组合没有区别或者视觉上没有差别，这两个商标就是“相同”商标；如果普通消费者认为两个商标相比较，文字、字母、数字的字形、读音、含义，或者图形的构图及颜色，或者文字、字母、数字与图形的整体结构是相似的，则属于基本相同的商标。

*河南省郑州市高新技术开发区人民检察院［450001］