《推进乐山土地流转制度建设对策研究》课题组

依法规范土地流转，切实保护农民土地权益

《推进乐山土地流转制度建设对策研究》课题组

课题组通过对全市范围内土地流转的现状调研分析，寻找制约土地流转制度效益发挥的瓶颈弊端，探索符合农民需要和农村发展实际的多种形式的土地流转方式、不断提高土地利用效率的途径和推进城乡一体化进程的有益做法，从保障农民群众的基本发展权益入手，进一步从制度体系、配套政策等方面规范土地流转环节，使广大农民群众充分享受到土地流转制度所带来的实惠。

乐山土地流转对策研究

推进土地流转健康发展，通过制度建设依法规范流转行为是关键，依法保护农民土地权益是重点。

一、乐山市农村土地流转总体情况

据统计，截至2007年10月，乐山市共有承包耕地224.7万亩，总承包户76.64万户，人均耕地0.64亩。流转土地面积16.54万亩，占耕地面积的7.4%。有土地转出户58071户，占总承包户的7.58%。从流转期限来看，5年短期流转面积占42.4%，20年以上长期流转面积占38.4%，两者合计占80.8%。从流转方式来看，转包、出租和委托代耕三分天下，分别占流转面积的25.9%、29.9%、26.8%，合计占82.6%。采取转让、互换、入股等方式的仅占17.4%。从土地集中连片来看，5亩以内连片经营的占57.2%，5-20亩和50-100亩连片经营的占29.2%，其它类型占11.3%。从流转区域来看，犍为、井研、沐川三县土地流转面积占全市流转面积的69.8%，其余8个区市县仅占31.2%。

二、农村土地流转存在的问题及法理分析

（一）缺乏统一的《农村土地流转法》，现有法律规范之间相互冲突

1．我国土地流转缺乏统一立法。我国的土地流转立法始于1988年。1988年的《宪法》修正案明确了农村土地流转的合法地位，2002年8月颁布的《农村土地承包法》明文规定土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，2005年《农村土地承包经营权流转管理办法》的出台，使农村土地流转初步具备了可操作性，2007年通过并实施的《物权法》赋予农村土地承包经营权物权性质。这些法律、法规以及相关政策的出台，不仅为农村土地流转提供了法律保障。但是，从涉及土地流转的相关规范性文件来看，我国现行法律体系中缺乏土地流转的国家立法。由于未能将土地流转的规定上升为国家立法，导致目前土地流转带有一定的自发性、盲目性与随意性。

2．现行法律规范对土地经营权流转的规定存在诸多矛盾。《农村土地承包法》第37条第1款规定：“采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”而该法第34条规定：“土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。”第33条也规定：土地承包经营权流转应当遵循平等协商、自愿、有偿的原则，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转。从这些规定看，一方面法律规定可以自由流转，但另一方面又规定土地流转要受到发包方的限制，必须“经发包方同意”或者“报发包方备案”，条文之间存在着矛盾。

（二）土地流转民事法律问题及法理分析

1．土地流转的权利主体错位，农民的土地流转权利保障不够。（1）土地所有权主体重叠，产权虚化。在农村，集体存在三个层次：一是乡集体；二是村集体；三是村民小组集体。究竟集体土地的产权是属于乡集体呢，还是属于村集体、村民小组集体？产权主体不明，从而导致管理不清。实际生活中，行使集体所有权的主体基本倾向于村集体，但是，《村民委员会组织法》并没有明确规定村干部相应的权利和责任，这使得一些掌握着实际权力的村干部常常以集体所有权的名义扩大寻租空间。（2）农村社会保障缺失，农村土地承包经营权流转不畅。城乡分立的二元社会结构,限制了农村土地流转，农民不能像城里人那样享受国民待遇，农民除非取得城市户口，否则即使进城工作也不能享受城里人享有的各种社会保障，土地是农民唯一的生活保障，这种情况阻碍了土地承包经营权的流转。（3）承包方不能自主决定承包土地是否流转、流转的对象和方式。根据《农村土地承包法》的规定，承包方有权依法自主决定承包土地是否流转、流转的对象和方式。任何单位和个人不得强迫或者阻碍承包方依法流转其承包土地，未经承包者授权无权以任何方式决定流转农户的承包土地。但在实际生活中，有的发包方或当地乡镇政府在农业结构调整和产业化发展过程中，以发展乡镇企业和进行“规模化”、“产业化”经营为由，强迫农民将承包地进行流转，侵害了承包方的土地承包经营权。（4）农村土地承包经营权缺乏相应的市场流转机制。承包方很少通过自愿委托发包方或中介组织流转其承包土地，即使有，其出具的土地流转委托书也存在不少问题。要想形成良好的土地市场,不但要有供需双方，还需要一定的中介机构。

2．流转双方的权利义务失范，农民土地权益受到损害。（1）承包方的土地流转收益权不能得到完全保障。土地经营权是农民获得利益的一个重要渠道，在传统农业地区甚至是唯一渠道。但在土地流转中，一些地方农民的收益权出现了“低位固化”现象，农民处在土地流转收益的末梢，与流转公司、种养大户之间未能建立起合理的利益分配机制，出现了“农户得利过小、公司得利过大”的利益格局；另外一些地方在发展经济过程中为了降低建设用地成本，假借出租、承包、入股联营等土地流转方式，将农用土地用于建设用地，达到以低价长期占有土地或变相非法转让集体土地的目的；还有一些地方，流转后的土地则是披着农业开发的外衣行非农业建设之实，改变了流转土地的农业用途，如一些乡镇或集体组织利用耕地搞所谓度假农庄、乡镇企业建设，但对农户不作补偿或低价补偿。这些情况在很大程度上损害了农民的土地收益权，也损害了广大农民依靠土地可能获取的最基本的发展权。（2）土地流转不规范，流转协议内容违法或缺乏法定形式要件。一方面，由于缺乏对土地流转的引导和规范，很多发包方和承包方不了解相关的法律政策，签订的承包合同或流转合同不符合法定程序或法律强制性规定，本身为无效合同。如订立承包合同时违反民主议定规则、或改变土地农业用途、或转让未经发包方同意等，发包方以此为由要求解除原承包合同。另一方面，一些土地流转不具备法定形式要件。比如，以转包、出租、互换或者其他方式流转的，承包方很少及时向发包方备案，致使有的农户互换后的土地被征用，原承包者和现承包者共同主张征地补偿款的所有权而引发争议。（3）土地流转各方诚信守约不够。一是作为承包方的农民，由于法律意识淡薄，常常为了经济利益任意违反合同约定。有的农民将经家庭联产承包方式取得的土地承包经营权混同为土地所有权，把土地视为私有，随意转让承包地或自行改变土地用途；有的擅自违反或终止合同，如自愿互换土地若干年后，原承包者对互换行为反悔，抢种原承包地。二是作为发包方而言，部分发包方受利益驱动随意中止原承包合同，强行收回土地另行以高价重复发包；有的发包方横加干预、非法限制阻挠土地承包经营权的流转；有的村民小组或村委会换届后对原来签订的承包合同不予认可，强行解除原承包合同并要求现在的转包者交回土地；有些基层干部，对预期增值认识不足，甚至不尊重农户意见，强行流转，低价发包，损害农民、村集体利益，造成一些不稳定因素。三是部分受让方在流转合同签订后不能按约给付流转费，有的甚至将承包方以转包、出租方式流转的土地实行再流转，却没有取得原承包方的同意，以致产生纠纷。

3．土地流转纠纷调处难，救济渠道不畅通，农民土地权利保障救济不力。（1）对土地承包经营权法律性质的模糊认识，导致土地流转纠纷调处难。对于土地承包经营权的法律性质，物权法明确规定是一种物权性质的权利。但在实践中，有些地方仍然将农民的土地承包经营权定位为债权法意义上的经营权，致使侵犯农民利益的现象频繁出现。如签订合同后，发包方不履行合同，将农民的承包地随意收回；以建设公益事业项目为名,随意占用农民已经承包的土地。同时,由于债权具有相对性,无排除第三人的对世效力，假如在承包人的承包权益受第三人侵害时,由于我国现行法律尚未确认第三人侵害债权,也未赋予占有人以占有事实抵御第三人侵害的占有效力,承包人的权利将不能得到充分的保护。因而将土地承包经营权定位为债权直接影响到土地承包经营权流转的交易安全，也使土地流转纠纷难以调处。（2）土地流转合同内容和形式不规范，流转法律文书管理不到位。一是流转合同签订不规范。一些流转合同内容不完备，条款过于简单，对双方的权利义务的转移规定不清、对流转的承包土地面积、四至界限、期限、要求约定不明甚至前后矛盾，双方权利义务、违约责任、承租土地上附着物处置、有关赔偿条款等缺乏具体明确的规定，双方合法权益无法得到保障，容易产生矛盾纠纷；二是“口头协议”私下流转。许多农户之间的土地流转，双方往往图方便而采取“口头协议”的方式进行，没有通过流转合同来规范双方的权利和义务，致使双方的责权利不够明确。（3）救济渠道不畅通，农民土地权利保障救济不力。调解、仲裁、诉讼是解决纠纷的主渠道。但在实际生活中，部分地方政府在农村土地流转管理上职能不明确，管理和服务难以到位，农村土地承包管理及流转工作出现“空挂”，导致土地流转程序不规范，流转的市场运行、流转风险防范机制、对流转双方的激励和约束机制、流转纠纷的调解仲裁机制等尚不完善，造成流转价格确定缺乏科学依据、耕地保护不到位、流转双方不遵守合同约定、流转纠纷处理不力等问题发生。同时，农村土地承包纠纷仲裁机构绝大多数尚未成立，在发生纠纷时，没有权威的仲裁机构及时处理，致使农民土地权利保障救济不力，影响农村社会稳定。（4）对流转合同运行的鉴定不力，直接影响了农民土地权利的保障。《农村土地承包法》规定，在流转期限内，非因法定事由，发包方不经承包方同意不得中途终止合同收回承包地。这里，法定事由需要鉴定；村委会如果解除合同，需要赔偿承包人，双方达不成一直意见，需要鉴定；承包人要求对土地上的附着物进行补偿，补偿的标准和依据需要鉴定等等。而很多鉴定机构不愿意承担这种鉴定，鉴定的方法也很难达到一致，致使土地纠纷解决所依据的事实理由处于不确定状态，直接影响了农民土地权利的保障。

（三）土地流转行政法律问题及分析

1．土地流转中政府行政行为不规范，损害业主和农民的合法权益。（1）行政行为不规范。目前，土地流转的控制权主要集中在乡镇、村级干部手中，土地流转的中介机构还未发育起来，因而，土地流转往往因“干部的单方意思而失去中介机构应有的效率与公平”。一些乡镇、村干部为了政绩和短期效益，将流转的大部分土地用于非农项目。有的由于缺乏科学论证，业主经营不善，导致项目搁置，土地抛荒，造成严重的资源浪费；有的业主为了达到短期内实现效益的最大化而改变土地用途，对土地进行掠夺性经营，土地用途改变后短期内很难恢复原貌。（2）行政指导不力。目前大多数的乡镇农村土地承包管理部门未能充分行使土地流转的管理、监督职能，没有给予有力的行政指导，引导和服务也不到位，土地流转尚处于自发阶段，未能形成市场化运作的土地流转机制，缺乏从上而下网络状的中介服务机构，土地供求双方的信息传播渠道不畅，流出方与流入方之间发生土地流转具有很大的偶然性，土地流转随意性、分散性和盲目性较大，一些地方出现了“要转的，转不出；要租的，租不到”等现象，没有形成土地流转市场，缺少进行双向选择的市场条件，在很大程度上延缓了土地流转的进程。

2．土地流转中行政监管不足以及违规行为，损害了农民的土地权益。（1）对土地法律法规执法力度不够，土地流转纠纷不能得到及时化解。据调查，一些基层政府并没有明确专门机构或专岗人员负责农村土地管理工作，区（市）县农业行政主管部门对乡镇土地承包管理及流转工作的指导还比较薄弱，农村土地承包管理及流转工作出现“空挂”。加之农村土地承包纠纷仲裁机构在绝大多数县市还未成立，在发生纠纷时，没有权威的仲裁机构及时处理，流转双方相互扯皮，影响农村社会稳定。这些问题都反映出政府在土地流转工作中的监管缺失。（2）农村土地承包经营权流转法律文书管理不到位。部分乡镇没有建立流转台账，签订合同后，较多农户未到管理机构鉴证、存档、备案或公证机关公证。根据对乐山市的调查，全市16.54万亩流转的土地中，未签订书面合同的占30%左右，且已签订的合同有33%未经审核备案。

三、推进土地流转制度建设的对策措施

（一）推进农村土地立法工作，完善农村土地流转法律制度建设

1．完善农村土地流转的立法工作。一是尽快制订一部统一、效力层次高的规范农村土地流转问题的《农村土地流转法》，以此来完善我国的土地征收征用制度、土地流转制度、土地金融制度、土地中介制度等；二是完善和修改《土地管理法》、《农业法》、《农村土地承包法》、《村民委员会组织法》等法律，将其中涉及农村土地流转的规定不一致、相互冲突的相关条文进行修改；三是科学界定土地政策与法律调控的边界。在我国，农村土地问题的调控主要依靠政策来调整，法律调整尚未成为主导，特别是党和国家的农村土地政策对农村土地关系影响至深。即使在农村土地法律制度初具规模的今天，在现实中，人们仍然习惯于政策的调控，甚至以政策来消解法律的作用。所以，我们必须科学界定土地政策与法律调控的边界，树立土地法律的权威，不允许以任何借口以政策代替法律，否则农村土地问题法制化进程必然受阻。

2．适时地修改、完善及制定有关农村土地流转的法律法规，确定农民享有真正的土地流转主体地位。我国农村土地所有权主体被《土地管理法》界定为“集体”,这里基本没有争议。但是，究竟由谁代表集体行使土地所有权，很不明确，并为农村土地权力寻租埋下祸根。因此，应修改《土地管理法》及相应法律法规，解决集体土地所有权的错位、缺位或虚位等问题，将其直接交由村民委员会行使，删除农村集体经济组织和农业合作社等虚置概念。另外，在农村土地使用权流转过程中，法律要充分赋予农民的主体地位。集体土地所有权具有成员权性质，但土地承包经营权则不必具有这一特性。土地承包经营权法律关系实质上是物权性的农地使用关系，即土地承包人通过一定方式取得农地所有人的土地承包经营权，而向农地所有人支付租金。土地承包经营权人在取得土地承包经营权后，可以依合同占有、使用农地，取得经营收益，享有将土地承包经营权自主进行流转(包括抵押、继承)的权利。

3．依法建立规范的农村土地流转市场机制。市场经济实质就是法制经济。把土地流转回归到市场，促进农地使用权良性流转，有利于提升农村土地流转的效率，这是农地使用权流转的关键。因此，发展和培育农地使用权流转市场是当前促进产权流转的一项重要任务。发展和培育土地使用权流转市场，首先应培育市场主体、明晰农地产权，避免产权虚化和产权主体重叠，明晰农地产权的归属及边界。

4．依法建立和完善农村土地流转的物权式流转方式。我国《农村土地承包经营法》和《物权法》都规定或明确了农民土地承包经营权属于物权，但我国现行法律在土地流转上却没有完全认同其物权流转方式，如对抵押、继承、出典等土地流转的规定，违背了物权理论的一般原则。建立物权式承包经营权流转模式是指承包人可以不须征得所有权人同意，在不改变土地农业用途的前提下，可以处分其承包经营权，包括转让、互换、转包、出租其承包经营权，或以其承包经营权投资入股、抵押贷款，承包经营权可以继承，承包人可以通过有偿流转其承包经营权获得收益。建立物权式承包经营权流转模式有利于实现农村土地资源的合理流动、优化配置，使农民想种地的时候好好种地，不想种地的时候能把土地交给比自己更有经营能力的人耕种，避免免土地闲置荒芜。

5．完善农村社会保障法律制度，促进土地承包经营权流转。在我国农村，土地是农民最大的的生活保障，除此之外，农村再无其他社会保障制度。因此，要尽快完善农村社会保障法律制度，逐步建立起涉及全体农村居民的社会保障体系，从而减弱土地的社会保障功能，促进土地承包经营权的流转。当前，应尽快把已经放弃经营土地、进入城市就业的农民纳入城镇社会保障体系，实现与城镇社保的对接，避免二次返乡“与民争地”。

（二）依法规范和完善农村土地流转程序和法律文本

农村土地流转涉及多方面的利益关系，必须健全农村土地流转的相关法律制度，保证土地流转按法定程序进行。首先，要充分尊重农民的土地流转的法律主体地位，坚持农民依法流转、自愿流转、有偿流转原则；其次，要对已形成稳定流转关系但尚未签订流转合同的，农经管理部门要积极督促流转双方订立流转合同，明确流转的形式、数量、年限、条件及双方的权利、责任、义务等，对已签流转合同的要进一步加以规范。

（三）依法建立健全责权明晰、分工负责的土地流转管理服务机构和救济机制，保障农村土地流转的有序进行

1．依法成立市县乡村四级农村土地流转管理服务组织。在市级政府成立由相关职能部门参加的农村土地流转指导委员会，负责全市农村土地流转规范性文件的制定、土地流转的总体规划、对相关人员业务培训等；县农村经济管理站合同科要全面负责土地流转的政策研究、方案制订和业务指导等工作；乡镇要以农村经济管理机构为依托，成立农村土地流转服务中心，负责农村土地流转的政策咨询、贯彻落实土地流转政策，指导流转双方签订土地流转合同、办理土地流转合同的鉴证、对土地流转纠纷进行调解仲裁、对土地流转合同的登记、变更等情况进行备案等；村级如有条件的，可考虑设立土地流转服务站，由村报账员兼任土地流转信息员，及时掌握土地承包经营权流转的信息，向农户提供规范的土地流转合同文本，协调土地流转双方的利益，督促依法签订流转合同，对土地流转情况进行登记备案和报告。

2．依法成立农村土地承包仲裁委员会，完善农村土地流转的纠纷调处机制。《中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》将于2010年1月1日正式实施，该法第12条规定：“农村土地承包仲裁委员会，根据解决农村土地承包经营纠纷的实际需要设立。农村土地承包仲裁委员会可以在县和不设区的市设立，也可以在设区的市或者其市辖区设立”。根据乐山实际，我们建议，应尽快在在全市设立乐山市农村土地承包仲裁委员会，选择2-3个土地流转较多县（区市）设立农村土地承包仲裁委员会，逐渐完善农村土地承包纠纷调处机制，畅通纠纷调解渠道，依法开展土地承包纠纷仲裁工作。

3．不断扩大人民法院土地纠纷的受案范围，完善人民法院对涉地纠纷的诉讼机制。无救济则无权利，司法救济正是权利保障的重要方式之一。目前，人民法院对土地纠纷的受案范围明显过窄，致使一些农民的合法权益受损后得不到司法救济。我们认为，人民法院应不断扩大受案范围，使诸多农村土地权益纷争和土地行政纷争能够通过司法程序得以解决，既使国家法律得到落实，又切实保护了农民的合法权益。

（四）依法建立和完善物权式土地流转登记与备案审查制度

根据《农村土地承包法》第38条分析，土地承包经营权转让是否登记，采取自愿登记原则。笔者建议，土地承包经营权转让应当采取强制登记原则，未经主管部门的登记，不产生土地承包经营权互换或转让之法律效力；同时，所有农民的土地承包经营权的变更，都应该经过乡镇人民政府备案，其中流转面积达到10亩以上规模的，就应当报县农业局备案审查，经备案审查后才能流转生效。

（五）进一步规范政府相关部门对农村土地流转管理和行政指导行为，不断提高依法行政水平

1．不断加强对农村土地流转的法治化管理。政府部门要搞好自身在农村土地流转中的职能定位，既有所作为又不乱作为，做到不缺位、不越位、不错位，正确引导农村土地流转，规范流转程序，纠正土地流转中的错误做法，建立行之有效的土地流转管理体制，为农民提供信息、政策和法律服务。要加强农村土地流转合同监督管理，对现有土地流转合同特别是口头合同要积极引导双方签订书面协议，明确双方的责、权、利；对不完善的合同要做好合同完善工作，避免因责、权、利不清而产生纠纷；加强对土地流转合同的审查、监督，以制度规范合同的登记、立卷、归档管理。

2．加大农村土地流转中的行政执法，对违反行政管理法律法规的行为依法查处。为保障农村土地依法自愿有序流转，各级政府应建立土地流转相关配套制度，强化对土地流转的监管，加大对借土地流转之名侵害农民利益行为的督查力度，通过对土地流转进行定期或不定期的检查和监督，消除土地流转中损害农民权益的现象，保证土地流转合同的顺利履行。要建立处罚与承包地收回制度，对于浪费土地资源，在一定期限内（如一年或两年）撂荒的农户，政府有关部门有权进行经济处罚。

责任编辑：刘国春

F30

A

10.3969/j.issn.1009-6922.2010.02.03

1009-6922（2010）02-19-05

2010-04-12

课题组项目负责人：周小林，男，中共乐山市委党校教育长，法学副教授。课题组成员：沈建军，男，中共乐山市委党校法学教研室主任，法学副教授；邱家胜，男，中共乐山市委党校法学教研室副主任，法学副教授；王京星，男，中共乐山市委党校法学讲师，法学硕士。