文◎蔡 勇 季 伟

对团队计酬型传销行为应如何定性

文◎蔡 勇*季 伟**

编者按：《刑法修正案(七)》第4条对组织、领导传销活动的犯罪作了专门规定，并将其增补为《刑法》第224条之一。由于立法已经将“组织、领导传销”的行为从“非法经营”中剥离出来，当前司法实践中，对于 “传销型的非法经营罪”在 《刑法修正案(七)》施行后是否还继续存在，争议很大。由于涉及到罪与非罪的界定，本文将从一个案例入手，对该问题进行探讨。

一、基本案情

2008年初，甲经人介绍加入了 “仟亿国际贸易公司”，该公司是一个所谓“无店铺连锁销售”的传销组织，以推销西服和化妆品为名，要求加入者缴纳3800元购买一份产品（每人最多购买11份，第一份为3800元，其余每份3300元，无任何产品）获得加入资格，成为E级实习业务员，并按照由低到高的顺序分为五个级别，分别是：E级实习业务员、D级业务组长、C级业务主任、B级业务经理、A级高级业务员。在成员管理上，该组织以直接或者间接发展的人员购买产品的份数作为升级和返利的依据，加入传销组织的人员只填写产品订购单，并不涉及实际货物，不存在货物流通。同时，要加入该传销组织至少需要购买一份产品，才有资格介绍他人加入，将其发展成为自己的下线，下线购买的产品份数累计到上线名下。每加入一个人缴纳入门费3800元，其上线D级业务组长获得一定数额的直销奖，C级、B级和A级分别得相应的奖项。

2008年期间，甲到处游说亲戚朋友参加该传销组织，到2010年案发时，甲已经发展下线人员达百余人，并升任为B级业务经理，负责领导管理该组织的一个“会场”（每个“会场”管理十几个C级业务主任）。

2008年3月至2010年2月，被告人乙、丙、丁、戊等人先后加入“仟亿国际贸易公司”，各自直接发展了下线22人、20人、19人、17人不等，并升级为D级业务组长，非法经营数额涉及均达5万元以上。

二、分歧意见

本案是一起兼有收取入门费、拉人头和团队计酬模式的综合性传销活动。被告人甲无论在领导管理传销活动人员上，还是在发展下线人数、层级等方面，均符合组织、领导传销活动罪的构成要件，此点并无争议。

但是，在案件审查过程中，对被告人乙、丙、丁、戊的定罪产生了分歧。

第一种意见认为，根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》（以下简称《立案标准》）的规定，乙、丙、丁、戊发展下线人数不够30人，层级也未达到三级以上，因此不能构成组织、领导传销活动罪；由于《刑法修正案(七)》只新增“组织领导传销罪”，那么，原来司法实践中依据最高人民法院2001年《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》(以下简称《批复》)认定的传销型非法经营罪已丧失法律依据，除非被告人在传销中起组织领导作用，否则不构成犯罪。因此，乙、丙、丁、戊只是一般的违法行为，不构成犯罪。

第二种意见则认为，《刑法修正案(七)》新增“组织领导传销罪”，并不导致《批复》失效，乙、丙、丁、戊的非法经营数额涉及均达5万元以上，根据《批复》关于“对于1998年4月18日国务院 《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照《刑法》第225条第（4）项的规定，以非法经营罪定罪处罚”的规定以及相关司法解释的规定，仍然可以以“非法经营罪”追究其刑事责任。

三、评析意见

（一）《刑法修正案(七)》新增的“组织、领导传销活动罪”中的“传销”并未涵盖所有的传销方式

《刑法修正案(七)》和《禁止传销条例》都对“传销”进行了界定。《禁止传销条例》第2条将“传销”规定为:“组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。”条例第7条对传销行为进行了列举:（1）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬 (包括物质奖励和其他经济利益)，牟取非法利益的；（2）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；（3）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬 (包括物质奖励和其他经济利益)，牟取非法利益的。司法实践一般认为，条例第7条第1项规定的是拉人头型传销，第2项规定的是收取入门费型传销，第3项规定的是团队计酬型传销，也即多层次直销。也就是说，根据条例第2条和第7条的规定，国家所禁止的传销包括拉人头、收取入门费、团队计酬这三种类型。与 《刑法修正案(七)》第4条的规定相比较，可以发现，《刑法修正案(七)》和《禁止传销条例》对传销的规定是有差别的。一方面，《刑法修正案(七)》中的“传销”仅指拉人头、收取入门费型传销，而《禁止传销条例》中的“传销”除了拉人头、收取入门费型传销外，还包括团队计酬型传销。且《刑法修正案(七)》中的“传销”要求同时具备收取入门费和拉人头这两个条件，而《禁止传销条例》中的“传销”只要具备收取入门费、拉人头、团队计酬这三种类型之一即可。

由此可见，组织、领导传销活动罪中的“传销”在具体内容上不包括团队计酬型传销，并且在认定条件上要严格于《禁止传销条例》。既然《刑法修正案(七)》新增的“组织、领导传销活动罪”中的“传销”只包括《禁止传销条例》规定的“拉人头、收取入门费型”两种传销方式，而《批复》的效力及于《禁止传销条例》的所有传销方式，只要达到了规定的非法经营数额即可构成非法经营罪，因此，即使《刑法修正案(七)》基于社会危害性的考量，对于拉人头、收取入门费型传销只追究组织领导者的刑事责任，但其并未就团队计酬型传销进行除外规定，因此，根据《批复》及相关司法解释的规定，团队计酬型传销达到个人非法经营数额5万元以上的，仍然可以对参与人员以非法经营罪追究其刑事责任。

（二）全国人大常委会制订的《刑法修正案(七)》并未完全否定最高法院的《批复》内容

《刑法修正案(七)》出台之前，司法实践中对传销行为的定性是以最高人民法院的《批复》为依据。从法律效力层面来看，《刑法修正案(七)》的效力明显高于《批复》的效力。问题是，《刑法修正案(七)》出台以后，如果《批复》失效，就意味着只能根据《刑法修正案(七)》对拉人头、收取入门费型传销以组织、领导传销活动罪定罪处罚，而《刑法修正案(七)》未涉及但《禁止传销条例》规定禁止的团队计酬型传销，就不再受刑法的规制，而只能是一种一般违法行为。但是，如果《批复》继续有效，就意味着对《刑法修正案(七)》所不及的团队计酬型传销仍然可以非法经营罪定罪处罚。

持无罪论的意见认为，在《刑法修正案(七)》实施后，团队计酬型的传销只是违反《禁止传销条例》的违法行为，而不再是违反刑法的犯罪行为。

我们认为，《批复》的部分内容应当继续有效。《刑法修正案(七)》和《批复》作为两个效力层面的规定，在规制传销行为的内容上并不一致，对于两者规制内容的交叉部分即拉人头、收取入门费型传销，由于《刑法修正案(七)》的效力高于《批复》的效力，《批复》对该部分内容的效力应自然废止，只能就组织领导传销的人员追究刑事责任。但是，对于《刑法修正案(七)》没有涉及的团队计酬型传销，依照《批复》的规定仍可以以非法经营定罪，这与《刑法修正案(七)》并不存在任何的矛盾冲突。而且，团队计酬型传销在本质上具有实际的经营行为，其违反我国当前的行政法规《禁止传销条例》的规定，对于情节严重的，属于“其他严重扰乱市场秩序的行为”，对之以非法经营罪定罪处罚，并不违反罪刑法定原则。

（三）拉人头、收取入门费型传销的入罪门槛要低于团队计酬传销的非法经营，团队计酬型传销的非法经营罪仍继续存在

《刑法修正案(七)》第4条规定“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处5年以上有期徒刑，并处罚金”，因此，对于拉人头、收取入门费型传销的入罪门槛只要求达到“组织领导”的程度即可，并不需要有“情节严重”，如果情节严重的话，则需要处5年以上有期徒刑。反观《刑法》第225条对于非法经营罪的规定，“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上5倍以下罚金”，因此，当前对于团队计酬型传销的非法经营，其入罪门槛要求必须有“情节严重”，“5年以上有期徒刑”的量刑档则要求“情节特别严重”，由此可见，拉人头、收取入门费型传销的入罪门槛要低于团队计酬传销的非法经营。

需要辩明的是，为何《刑法修正案(七)》要降低对于拉人头、收取入门费型传销的入罪门槛？我们认为，这是因为立法机关考虑到“拉人头、收取入门费型传销”相比较“团队计酬型传销的非法经营”具有更为严重的社会危害性。实际上，世界上多数国家和地区都是明文禁止拉人头、收取入门费型传销。而团队计酬即多层次直销，自取代单层次直销以来，成为了全球直销市场的主流，多数开放直销业的国家和地区一般既允许从事单层次直销，也允许从事多层次直销。我们国家也出台了《直销管理条例》，肯定了单层次的直销模式。但是，由于直销这种经营模式具有组织上的封闭性、交易上的隐蔽性以及人员的分散性等特点，监管难度很大，考虑到我国市场经济体制不成熟、群众消费心理不稳定、诚信制度不健全等原因，立法禁止团队计酬型这种多层次的直销模式，具有一定的现实意义。可见，《刑法修正案(七)》将拉人头、收取入门费型传销列为重点打击对象，而不包括团队计酬型传销，正是基于社会危害性的考量，体现了刑事立法的谦抑精神。但是，如果认为刑法只规制拉人头、收取入门费型传销行为的话，团队计酬型传销则将逍遥“法”外，这不仅与加强刑事立法惩治传销行为的立法目的相违背，而且与我国当前日益蔓延、猖獗的传销违法犯罪形势不相适应。

综上所述，传销型的非法经营罪依然还存在我国立法所规定的犯罪圈中。所不同的是，对于拉人头、收取入门费型传销活动的组织领导者，构成犯罪的，需要按照《刑法修正案(七)》的规定以组织、领导传销活动罪定罪处罚；而对于从事团队计酬型传销活动，情节严重构成犯罪的，则可继续按照最高法院《批复》的规定以非法经营罪定罪处罚。

*安徽省马鞍山市人民检察院［243000］

**安徽省马鞍山市金家庄区人民检察院［243011］