文◎刘林呐 郭瑞琴

非法取得汇票由他人贴现的行为如何定性

文◎刘林呐*郭瑞琴**

一、基本案情

2008年4月底，某县某公司查账时发现缺失一张票号为GA/01 03515779的100万元承兑汇票，遂向该县公安局报案。案发后，该公司出纳郭某自称2008年4月9日上午上班时，在公司三楼拐弯处拣到一张100万元承兑汇票，并交给张某。张某后用此汇票贴现取得现金967500元且多次使用。后因公安机关侦查，汇票出现瑕疵被退回张某处，张某如数归还现金。此间，郭某多次向张某催要汇票，张某均拒绝。2008年6月16日16时许，张某将汇票交于古韩派出所。2008年6月23日上午，该公司将汇票领回。

本案中，郭某与专业经手保管承兑汇票工作人员等4人同处一办公室工作。该工作人员不在班时，同办公室其余三人均可接收承兑汇票，并于事后交与该工作人员，但无需任何书面手续。涉案100万元承兑汇票具体在什么时间，什么地点，如何丢失等情节均无相关证据予以证明。对于郭某自称汇票是自己于2008年4月9日在公司三楼拾取这一情节，也仅仅只有郭某个人陈述，无其他证据予以佐证。被害公司直到公司组织查账时，才发现涉案汇票丢失一事,而且郭某直接参与了本次查账。郭某获取汇票后，将汇票交于张某，张某将汇票贴现取得现金，这一情节有证据支持。后因公安机关介入，汇票出现瑕疵被退回张某处，张某将现金返还。后张某将汇票上交到当地派出所并由被害公司领回这一事实亦有证据予以证明。但，郭某将汇票交给张某之始，二人如何商谈，双方则各执一词。郭某在侦查机关首次供述称，交给张某汇票是因为自己不敢花。以后几次供述则多有反复，但均无法说清将汇票交给张某的原因。张某则称，郭某交给自己汇票的目的就是让自己等汇票到期帮忙提取现金。对于郭某多次催要汇票，其拒不交还汇票这一情节，双方均以认可，但同时证据显示郭某并没有将这一事实报告单位或公安机关；而张某则称不将贴现后的现金或汇票返还郭某是因为怀疑汇票来路不正，怕将现金或汇票交还郭某后，最终无从结果。而对不交还原因双方亦是各执一词。

二、分歧意见

第一种观点：郭某构成职务侵占罪，张某不构成犯罪。郭某为公司专业的财会人员，熟谙财会知识，与专业保管汇票工作人员同处一室。且当专业保管汇票工作人员休假或不在公司时，同科室的其他人员包括郭某都可以代为收取汇票。对于郭某来说，她具备这种利用工作职责接触涉案汇票的机会。且从汇票具体丢失时间到公司查账到案发，郭某长时间持续持有汇票。此过程中对己持有涉案汇票一事，从未对别人提及。郭某的行为符合职务侵占罪的四个构成要件，构成职务侵占罪。

张某对汇票的来源不知情，虽有贴现获取现金的行为，但最终汇票退回现金返还，并将汇票主动交到当地派出所，且涉案汇票已由被害单位领回，未造成任何实际损失。因此，张某行为不构成犯罪。

第二种观点：郭某构成侵占罪，张某行为可免予刑事处罚。假定郭某所言为真，其作为专业的财会人员，应当知道在单位拣到汇票的意义。而其在明知的情况下不但不把汇票交给单位主管部门，仍将汇票带回家中保管，这本身已经掺杂侵占的故意。而且郭某在明知的状态下一直未将汇票的去向向相关部门汇报，这一情节也足以说明其主观心态。即使实际情况确实是郭某曾多次催促张某归还汇票，是张某拒不返还，但郭某在这种情况下仍可以借助司法机关力量将汇票尽早追回，但郭某自始至终没有。这足以说明郭某主观上不想归还汇票的本意，其取得汇票的方式不影响其侵占罪的构成。所以郭某之行为构成普通侵占罪。

张某之行为：其自称对汇票来源曾有怀疑，但仍有后续的贴现等行为，好在最终是在汇票出现瑕疵被退回后及时上交了公安机关。根据《刑法》第37条之规定，“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”，对于张某可免予刑事处罚。

第三种观点：认为郭某不构成职务侵占罪或侵占罪，但仍可能涉嫌犯罪,可免予刑事处分；张某构成票据诈骗罪。职务侵占罪是指公司和其他企业的董事、监事、职工利用职务或者工作上的便利，侵占本公司、企业财物数额较大的行为。认定职务侵占罪的关键在于行为人是否利用职务或者工作的便利。如果行为人没有主管、管理、经手、经营某一财产的职责，该行为就不应当构成职务犯罪，从而排除职务侵占罪的性质。在本案中，郭某并不是专业经手保管承兑汇票的工作人员，他没有管理的职责，虽然该工作人员不在班时，郭某可以接收承兑汇票，并于事后交与该工作人员，但是这种接收并非是其常规性工作。因此郭某的行为不具有职务侵占罪的构成要件。

三、评析意见

笔者倾向于第三种观点。

郭某是否构成侵占罪呢？侵占罪的犯罪对象较职务侵占罪更为广泛，所有具有所有权关系的财产几乎都可以成为侵占罪的对象。侵占罪在行为方式上表现为将数额较大的他人财物占为己有拒不退还或交出的行为，并且拒不退还或交出是犯罪成立的必要条件。可见，行为人在犯罪前已经持有他人财产，这种持有往往是合法的。只有当行为人对合法持有的财产产生非法占有的故意，主观上确实不想归还，而且还采取拒不退还，拒绝交出他人财物的才构成侵占罪。如果行为人先有非法占有他人财物的故意，但是后来又主动交出拾得物，情节不是十分严重，也可以不以犯罪论处。本案中，郭某口供显示，2008年4月9日上午上班时，在公司三楼拐弯处拣到一张100万元承兑汇票，并且交给张某，而没有及时返还给公司。可以认定，郭某具有非法占有承兑汇票的故意。但是，从2008年4月底公司发现承兑汇票缺失而向公安机关报案到2008年6月16日16时许，张某将汇票交于古韩派出所。在这个期间，郭某多次向张某催要汇票，张某均拒绝。对于这一点，双方均已认可，张某称不将贴现后的现金或汇票返还郭某是因为怀疑汇票来路不正，怕将现金或汇票交还郭某后，最终无从结果。可见郭某之所以没有及时返还汇票是由于张某的干涉，虽然证据显示郭某并没有将这一事实报告单位或公安机关，仍然不影响郭某归还汇票的意思表示和积极采取行动的悔罪表现，而且最终促使张某将汇票交于派出所。因此，郭某不构成侵占罪。

郭某作为专业财会人员在熟知财会制度和业务情形下，不管以何种方式取得汇票，都应当明知承兑汇票的意义。郭某拿到汇票没有及时归还，而是给了张某。可见郭某具有某种程度的非法占有的故意，仍不排除涉嫌犯罪的可能。因此，本案证据虽不能证明郭某构成职务侵占罪或侵占罪，但其仍涉嫌犯罪。根据《刑法》第37条之规定，“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”。可以对郭某免予刑事处罚。

对于张某，则构成票据诈骗罪。根据《刑法》第194条第1款的规定，票据诈骗的行为方式包括冒用他人的票据进行诈骗活动。具体而言，是指行为人擅自以合法持票人的名义，支配、使用、转让自己不具备支配权利的他人的汇票，进行诈骗的行为。这里所说的“冒用”通常表现为以下几种情况：一是指行为人以非法手段获取的票据，如以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得的票据，或者明知是以上述手段取得的票据，而使用进行诈骗活动；二是指没有经过合法持票人授权同意，而以合法持票人的名义使用其票据进行诈骗的行为；三是指用他人委托代为保管的或者捡拾他人遗失的票据进行使用，骗取财物的行为。本案中，张某明知郭某是以非法方法获得该承兑汇票仍然接受并且贴现此汇票，存在明显的非法占有的故意。客观方面张某并不是该汇票的合法持有人，在郭某的多次催要下，张某拒不归还，而是积极用此汇票贴现取得现金967500元，并且多次使用。根据最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》，个人进行票据诈骗数额在10万元以上的，属于数额特别巨大。数额特别巨大的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产。事后，因为汇票出现瑕疵并且公安机关开始调查此汇票失窃一案，张某才被迫返还所有现金，把汇票上交给公安机关，此行为仅仅是犯罪后的一种悔罪表现，并不影响前票据诈骗罪的既遂。

*国家检察官学院［100144］

**山西省襄垣县人民检察院［046200］