◎李 娜 刘 伟

（1.西南交通大学机械工程学院，四川 成都 611754；2.中共四川省委省级机关党校，四川 成都 610017）

行政法治视野下的服务型政府构建

◎李 娜1刘 伟2

（1.西南交通大学机械工程学院，四川 成都 611754；2.中共四川省委省级机关党校，四川 成都 610017）

作为一种指导理念，“服务型政府”与“法治政府”相互契合。构建“服务型政府”的现实任务就是在行政法律制度中体现现代行政法的人文精神，体现“法治政府”的基本要求。服务型政府的构建，要厘清“服务型政府”与“公共服务”的关系，把握“服务型政府”建设的阶段性特征，从行政主体、行政行为、行政程序三个方面率先进行规范。

服务型政府；法治政府；给付行政

党的十六大以来，以构建服务型政府为目标的政府改革思路逐渐明晰。2002年党的十六大第一次把政府职能归结为经济调节、市场监管、社会管理和公共服务四项内容。2004年2月21日，温家宝总理在中央党校省部级领导干部“树立和落实科学发展观”专题研究班结业式上正式提出“建设服务型政府”的口号。2005年3月5日，温家宝总理在十届人大三次会议上所作的《政府工作报告》中，用一个完整部分来论述服务型政府建设。2006年10月，党的十六届六中全会通过《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》，进一步明确要求“建设服务型政府，强化社会管理和公共服务职能”。自此，服务型政府第一次被写入执政党的指导性文件当中。2007年10月15日，胡锦涛总书记在党的十七大报告中再次把“加快行政管理体制改革，建设服务型政府”作为发展社会主义民主政治的重要内容而予以强调。2008年2月，中共中央七届二中全会通过的《关于深化行政体制改革的意见》提出“建设服务政府、责任政府、法治政府和廉洁政府”。2010年3月5日，温家宝总理作的《政府工作报告》更是强调“努力建设人民满意的服务型政府”。这样，党和国家最高领导层为我们描绘了行政管理体制改革的总体思路和远景规划，展示了未来政府发展的走向和趋势，确立了政府构建的政治性纲领。

一、行政法治中的“服务型政府”定位

“服务型政府”的构建有一条核心主线，那就是“服务型政府的本质属性，以公民权利为本位，以提供服务为宗旨”[1]。在这条核心主线的指导下，政府实务层面逐步确立了行政管理体制改革的目标是“建设服务型政府”；党和国家领导人的一系列讲话、报告、规范性文件已经为“服务型政府”勾勒出了大致图景。而“建设服务型政府”目标的具体实现，就迫切需要通过一系列具体的制度和机制来支撑与体现，这为法学、尤其是行政法学提出了现实的要求，行政法学应当对“服务型政府”建设做出理性的理念回应和精细的技术反馈。

有学者指出，“服务型政府这个概念只宜于作为探讨政府职能定位的价值追求目标和指导理念，不宜作为行政法学上相关法关系架构的基础性概念”。那就说明，“服务型政府”这个概念不是法的概念，“至少可以说，在行政法上，在目前阶段还很难建构起针对所谓‘服务型政府’所包含的内容”。[2]这是因为法的概念体系是以权利义务的二元对立统一为基本内容，在行政法上就要体现为对公民的权益保障与促进和对政府权力的限制与规范。而现实生活中针对政府服务的缺失、不充分、不到位，公民还难以通过行政法上的复议制度、诉讼制度等来保障其合法权益。公民享有的获得服务的权利以及实现该权利的制度路径，譬如合作与参与的技术设计，在行政法中还难以觅其踪迹。由此可知，“服务型政府”概念还没有融入行政法治之中，或者说行政法对之还没有积极回应。

“服务型政府”该如何融入行政法治之中，它应当以怎样的面孔出现呢？经济调节、市场监管、社会管理和公共服务，是社会主义市场经济条件下政府的四项基本职能。“服务型政府”是不是仅限于对政府承担公共服务一项职能的要求呢？显然不是。在人民主权原则之下，政府的存在以及政府的所有活动，都是为人民服务的。所以，只要为人们所需要，无论其承担什么职能，所有政府都应当是“服务型政府”。从这个角度理解，“服务型政府”就不宜作为行政法上“政府”分类的概念要素，而应当作为“政府”存在的前提性条件和指导价值理念来把握。“服务型政府”作为一种指导性的价值理念，是融入行政法治的应然要求。

二、“服务型政府”蕴含的行政法治理念

作为行政管理体制改革目标的“服务型政府”，强调公民本位、社会本位的治理理念，其本质是“为民”。“服务型政府”这项“为民”理念在行政法之中是否可以找到适合的土壤从而生根发芽？行政法自身的价值理念是否与“服务型政府”相契合呢？

行政法经历了从古典行政法发展成为现代行政法、秩序行政法或“警察行政法”发展成为“服务行政法”或“福利行政法”的过程。古典行政法将行政主体与相对人之间的关系认定为一种命令与服从关系。现代行政法则强调行政主体与相对人之间的服务与合作关系。现代行政法在内容上侧重于促进行政主体为相对人提供社会生活各领域的从“摇篮到坟墓”的服务。这主要表现在以下几个方面：“第一，行政强制的弱化。当代行政法的实施，已不仅仅表现为强制性的、单方面的行政行为，而更多采用了行政合同和行政指导等非正式手段。第二，实质行政法治的确立。服务行政法所要求的是一种实质行政法，即只要行政行为实质上合法，对形式或程序上的瑕疵可予补救，对某些内容上的瑕疵可予转换。第三，行政程序法的建立。现代行政法不仅重视服务结果或已发生法律效力的行政行为，而且还强调行政程序即服务与合作的过程，使行政主体的意思表示融合相对人的意志，使最终作成的行政行为具有公正性、效率性、准确性和可接受性，避免违法行政行为的作出及反复。”[3]现代行政法在适用范围上也更加广泛，主要表现在：“第一，从自由利益到生存发展利益。第二，从独享利益到共享利益。第三，从实体利益到程序利益。第四，从双方关系到三方关系。”[4]

由此可知，现代行政实质上就是服务。与私人的服务不同，行政主体的服务是一种公共服务。这种服务的主体是行政主体即公共社会组织，是公共利益的代表者。这种服务的对象是社会公众，是公共利益的享有者。这种服务的内容，原则上是无偿地集合、维护和分配公共利益。行政权实质上是服务权。行政权作为一种服务权，不同于19世纪的命令权，并不以相对人的服从为目的，而应以为相对人提供服务为目的。行政权只用被用于服务，才能被认为合法和正当，否则就属于权力滥用，因为，“这种公共权力绝不因它的起源而被认为合法，而只能因它依照法律规定所作的服务而被认为合法”[5]。这就要求我们的行政行为体现“执法为民”、“努力为人民服务”的观念。

古典行政法强调命令与服从，它与“统治型政府”、“管制型政府”需求相适应；现代行政法强调服务与合作，与“服务型政府”需求相适应。“服务型政府”的指导理念恰恰与现代行政法的价值观念一脉相承。在我国，“服务型政府”理念的提出，与我国行政法的转变相契合，会进一步推动我国行政法治的全面贯彻落实与深入发展。

既然“服务型政府”理念与现代行政法契合一致，那“服务型政府”与现代行政法理论覆盖的“法治政府”是否和谐一致呢？当代中国正在发生广泛而深刻的变革，在变革过程中，面对“服务型政府”建设与“法治政府”建设，我们应当怎样处理二者的关系呢？二者之间是否可以有所侧重，或者说轻重缓急、孰先孰后呢？这应当说是“服务型政府”建设中行政法转型的一个前提性问题。

按照政治学的解释，政府的产生源自公民权利的让渡。而权利让渡是要通过“契约”即法定形式进行的，是为了让政府更好地保障公民的各种权益，更好地为公民提供必要的服务。保障权利和提供服务是行为，法律是行为规范。建设法治政府，就是为了让政府更好地履行其主要职责。因此，从本质上讲，法治政府与服务型政府是相通的。具体而言，在政府存立的目的上，二者都强调民意基础，都主张公民本位；在政府职能的配置上，二者都强调要转变职能，要建设“有限政府”；在政府履行职责的程序和方式上，二者都要求程序正当，公开透明，高效便民，诚实守信，也都要求权责一致；在与社会其他组织的关系上，二者都不排斥其他非政府组织在社会治理中的地位和作用，也都具有现代“协同政府”的理念和色彩。更进一步说，法治政府之中，既体现了服务型政府“为民”的基本宗旨，又为政府履行服务职能提供可靠的制度保证。

在当今中国，我们需要“服务型政府”的理念指导，我们更需要“法治政府”的制度保障与实际操作，这不仅因为“服务型政府”的建设必须依托于“法治政府”的建设，在“法治政府”之中，可以包容“服务型政府”以及其他各种“政府”，而且因为这是社会发展的必经阶段，是解决现实问题的实际需要，更是符合民生利益的正确选择。

三、“服务型政府”构建的行政法治支撑

按照国家实务层面的推进，“法治政府”已经具有了自己的指导思想、发展目标以及具体的制度、机制和方法方式。而这些成熟的思想、目标与制度机制，该怎样体现“服务型政府”的理念呢？这无疑成为现代行政法治构建必须解决的首要问题。

首先，我们应当厘清服务行政与给付行政的关系。

许多人把“服务型政府”与“公共服务”混为一谈，在行政法上，就以“服务行政”取代“给付行政”。其实，这是两对虽有一定联系，但又有重要区别的概念。一方面，我国确定“公共服务”是政府四项基本职能之一。强调“公共服务”，重在改变过去只重视经济调节、市场监管而忽视社会管理特别是公共服务的问题。公共服务的加强，体现在行政法上就是重视给付行政。1938年德国学者福斯多夫提出“给付行政”的含义是“行政主体应对居民提供各种生活考虑”。现代意义上的给付行政，并不限于“生活考虑”，其范围已经大大扩大。如日本学者认为，给付行政由供给行政、社会保障行政和资助行政构成。我国学者认为，行政给付主要指社会保障行政中的行政物质帮助，即行政机关对公民在年老、疾病或者丧失劳动能力等情况或其他特殊情况下，依法赋予其一定的物质权益或与物质有关的权益的行政行为。[6]可见，我国给付行政概念的范围还非常狭窄，应当扩大其范围以适应现代“公共服务”的发展。另一方面，强调建设“服务型政府”，是说政府各项基本职能之中，“服务”是宗旨，是灵魂，是贯穿于各项职能始终的主线和目标。那“服务型政府”对应的行政法学概念就应当是“服务行政”。“服务行政”，作为行政法学的指导理念，其中的“服务”内涵极其广泛，要通过诸多层面和领域的诸多原则和规范来体现，譬如给付行政中的“服务”、规制行政中的“服务”、私经济行政中的“服务”，所以用“服务行政”取代“给付行政”的主张是不可取的。不进行层次区分的服务行政概念的滥用，对科学的行政法体系的建构是有害的，也不利于行政法学的进一步发展。

其次，我们应当把握“服务型政府”建设的阶段性特征。

“服务型政府”概念的提出有其实际的背景，那就是中国政府职能转变过程中要“更加注重社会管理和公共服务”。在党的十七大报告中体现最强烈的地方是第八部分“加快推进以改善民生为重点的民生建设”，这部分内容是建设服务型政府目标的具体化。从这个层面理解，我国建设服务型政府，初级目标是达到全体人民学有所教、劳有所得、病有所医、老有所养、住有所居五个方面，涉及教育、医疗、劳动分配、城乡建设和社会保障领域。这相当于狭义和基本的公共服务职能。同时，要在经济发展的基础上，不断扩大公共服务，逐步形成惠及全民、公平公正、水平适度、可持续发展的公共服务体系，切实提高为经济社会发展服务、为人民服务的能力和水平，更好地推动科学发展、促进社会和谐，更好地实现发展为了人民、发展依靠人民、发展成果由人民共享。由此，“服务型政府”理念指导下的行政法构建的迫切任务是加强以上述五方面为重点的给付行政制度建设。同时，行政法理论也应当就范围不断扩大的给付行政做出反应。现实中，虽然我国“有关给付行政的党和国家的政策大量地存在着”，但“在法律层面立法相对较少，存在比较明显的缺位现象”[7]。因此，行政法学者不但应有所为，而且能有所为。

最后，我们应当理性构建“服务型政府”理念指导下的行政法制体系。

公共服务职能增强，公共服务范围扩大，行政法学制度应当如何构建呢？具体来说，应从行政主体、行政行为、行政程序三个方面率先进行规范。就行政主体而言，应当解决为谁服务、谁提供服务的问题。由于“服务型政府”的价值理念是“为民服务”和“公民本位”，那在行政主体与相对人的关系构建中，我们要确立相对人的行政法律主体地位，行政相对人不再是行政的客体而是行政的主体即行政的合作伙伴，不再是权力的服从者而是服务的享受者。行政主体提供服务不是政府的恩惠，而是相对人的权利。我们需要重塑行政法学“主体”概念和重构行政法律关系。就行政行为而言，规制行政与给付行政的设计应当贯穿服务理念，体现行政行为服务公共利益的价值。对于给付行政及其包含的授权性行政行为，可以从内容上的服务和方式上的服务来研究；对于规制行政及其所包含的负担性行政行为来说，则可侧重从方式上的服务着手。就行政程序而言，传统行政程序强调限权与对抗，“服务型政府”指导理念下的行政程序则强调规范而不是限权，强调合作而不是对抗。可以说，行政程序是行政主体在相对人的合作下作成、变更或消灭有效行政行为所必须遵守的，由相互衔接的先后阶段所组成的法律程序。因此，行政主体应当尊重相对人的人格，应当尽量保障相对人的程序权利与实体权利实现；而相对人就应当配合行政主体的行政行为。行政程序要更多体现信任与沟通的特点。这就需要改变我国现行的单纯以“控制行政权”为目的的行政程序，从而构建体现服务与合作精神的行政程序制度。

[1]宋昌斌.我们需要建设什么样的政府——“法治政府”与“服务型政府”关系探讨[EB/OL].陕西省政府法制公众信息网http://www.sxzffz.gov.cn/，2009-11-9.

[2]杨建顺.论“服务型政府”在行政法上的定位[J].河南省政法管理干部学院学报,2009,(1).

[3][4]叶必丰.行政法的人文精神[M].北京:北京大学出版社,2005:89-90；90-91.

[5][法]狄骥.宪法论[M].钱克新,译.北京:商务印书馆,1962:8.

[6]罗豪才.行政法学[M].北京:北京大学出版社,1996:242.

[7]刘亚凡.关于给付行政中的法治原则思考[J].理论探索,2008,(6):138-149.

李娜，西南交通大学机械工程学院助教；刘伟，中共四川省委省级机关党校副教授。

D63

A

1008-9187-（2010）03-0061-03

朱凤霞