域名和商标权利冲突及协调研究

2010-08-15陶红武安徽财经大学法学院安徽蚌埠233041

党政研究 2010年3期

◎陶红武（安徽财经大学法学院，安徽蚌埠233041）

域名和商标权利冲突及协调研究

◎陶红武（安徽财经大学法学院，安徽蚌埠233041）

域名作为一种互联网络的新生事物，在其产生之初，由于法律制度对其缺乏规范和管理，导致了域名与商标产生权利的碰撞，引发了二者的权利冲突。要解决域名和商标的冲突问题就要从分析矛盾发生的原因入手，找出症结所在，然后对症下药，从域名的注册管理入手，完善域名与商标的权利冲突的预防机制，并且调整现行法律法规，促进现实社会和网络虚拟世界的和谐发展。

域名；商标；权利冲突

一、域名与商标相关概念探析

（一）域名的概念及特征

域名，是一种用于互联网上识别和定位计算机的地址结构。根据信息产业部2004年9月20日实施的《中国互联网络域名管理办法》第三条的规定，域名是互联网上识别和定位计算机的层次结构式的字符标识，与该计算机的互联网协议（IP）地址相对应。域名采用层级结构设置，一般由顶级域名、二级域名和三级域名组成。顶级域名又分为两类，即国家或地区顶级域名和通用顶级域名。国家或地区顶级域名由各国、各地的机构负责管理和注册。通用顶级域名是指那些没有国家、地区之分的，表示域名注册人的类别和功能的域名，例如“.com”表示商业性用户，“.net”表示网络服务提供者等。根据信息产业部2008年3月19日发布的《关于中国互联网络域名体系的公告》的规定，我国互联网络域名体系采用层级结构设置各级域名。我国互联网络域名体系在顶级域名“CN”之外暂设“中国”、“公司”、“网络”、“政务”和“公益”等中文顶级域名。在国家顶级域名“CN”之下，预先设置7个“类别域名”和34个“行政区域名”两类英文二级域名。

作为伴随着互联网产生的新生事物，域名具有鲜明的特征：首先，域名具有唯一性。每一个域名在互联网上和全球范围内都是唯一的。其次，域名具有标志性。“就域名的技术特征而言，它是一种网络上的‘地址’，就域名的社会特征而言，它是人们选择用来在国际互联网上代表自己的标志”。[1]域名的这种标志性特征使其被广泛用作一种商业标识符号，成为发展电子商务的重要手段。再次，域名具有价值性。由于域名在全球范围内是唯一的，加上域名自身具有标志性，使域名具有一定的商业价值。最后，域名还具有永久性。域名所存在的互联网不受国界限制，而且域名一经注册使用，该域名的存在就没有有效期或续展期的限制，将永久存在。[2]

（二）域名的法律性质

域名作为一个技术术语由来已久，但作为一个法律术语出现的时间却很短。作为法律视野中的新生事物，对于域名的权利属性，无论是理论界还是实务界都存在很大争议。有学者认为，域名不是一种新的权利，在法律未作明确规定的情况下，任何现象都不能被视为“知识产权”。[3]“域名实际上只是一种技术参数而已，其标识性无异于人们早已司空见惯的电话号码。”[4]另一种相反的观点认为，域名构成新的权利。域名是互联网上解决地址对应的一种手段，它包含有智力劳动的成分，域名被人们誉为“企业的网上商标”。[5]还有学者认为，将域名作为知识产权保护的对象，理论和法律的依据尚不充分。不过应该承认，域名的特性使其能够在互联网上发挥商号或商标的作用，因此在商业领域中具有重要的经济价值。[6]

笔者认为，域名是一种民事权利，而且具有知识产权的某些属性。首先，域名是人类思维的产物，是一种智力创造成果。企业在域名的选择、设计过程中，都尽量别出心裁。域名是一种具有独创性的无形财产，能够为人们创造商业价值。其次，域名在互联网电子商务中代表着企业和商家的商誉，具有区别商品或服务来源的作用，在此意义上其与商标十分相似。域名在申请上遵循“先申请先注册”原则，即只有欲申请注册的域名不与已注册的所有域名相同，才能获得注册，一旦注册成功，它就能排斥与此相同的域名。因此，笔者认为，域名与商标存在着不可割裂的联系。作为一种互联网络的新生事物，由于域名产生之初，法律制度对其缺乏规范和管理，才导致了域名与商标产生权利的碰撞，引发了二者的权利冲突。

二、域名与商标权利冲突的表现形式与原因分析

（一）域名与商标权利冲突的具体表现形式

网络经济中出现的一种必然现象就是域名与商标的相互转化，[7]但在域名的商标化和商标的域名化过程中，时常就会发生冲突。

1.域名与在先注册的商标相冲突

域名抢注是域名和商标的冲突中最为常见的一种，对于域名抢注的定义，学术界并没有严格的定论，可以表述为将他人所持有的商标（一般以驰名商标为主）抢先注册为域名并从中恶意牟利的行为。域名抢注他人注册商标的纠纷又可区分为两种：将他人的驰名商标抢注为域名和将他人的普通注册商标抢注为域名。由于驰名商标在国内外市场上享有较高知名度和信誉，为消费者所熟知，所以其在域名抢注中首当其冲，成为大多数域名抢注者觊觎的目标。域名抢注行为无疑会破坏正常的市场秩序，不利于公平竞争的市场规则，尤其会损害商标权人的利益。

2.商标与在先注册的域名相冲突

在网络世界中存在有把别人苦心经营获得一定知名度的商标注册为域名从而搭便车的行为，那么可以肯定地说，在现实生活中也会有人把别人较为出名的域名注册为商标的行为，假如一家不知名的软件公司想把“微软”注册为商标，那么它的这种愿望会不会实现呢？根据我国商标法第九条的规定：“申请注册的商标……，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”，第三十一条：“申请注册商标不得损害他人现有的在先权利”，而且商标最终获得批准注册，在初步审查后还要经过一个公告期，在此公告期内任何人均可以提出异议，但是以要注册的商标侵犯其域名为由的异议是否能成立呢？较知名的域名还可以比照反不正当竞争法的有关规定作为一种民事权利而获得保护，在这种情况下，著名域名被注册为商标的可能性较小，但也不能因此就排除这种可能性。

3.商标对域名的反向侵夺

根据互联网名称与数字地址分配机构（ICANN）颁布的《统一域名纠纷处理规范实施细则》的定义，所谓反向域名侵夺，是指“恶意的适用《统一域名纠纷处理规则》中的有关规定以企图剥夺注册域名持有人持有的域名的行为”。近年来，随着一些域名在互联网络的知名度愈来愈高，出现了商标权人滥用商标专用权，侵犯善意域名注册人的合法权益的现象。这类纠纷的一般情况是域名注册人注册的域名与商标权人的商标相同或近似，但并没有侵害商标权人的权益，商标权人对域名注册人进行诉讼威胁或其他骚扰活动，从而引起的域名与商标的权利冲突。[8]商标法对驰名商标的保护尽管比普通商标广泛，但这并不代表这种保护能无限扩大。有学者认为这种行为已经超越了法定商标权的专用范围，属于权利的滥用。如果允许商标权人依据其注册商标对抗已经注册的域名，那现有的互联网的发展秩序将会被打乱。[9]因此在域名没有给商标权人带来不利影响的情况下，应对商标权的保护范围进行适当的限制。

（二）域名和商标权利冲突产生的原因分析

在域名设计之初，域名注册制度与传统的商标保护制度缺乏有效的协调是权利冲突产生的根源。具体来说，域名和商标之间权利冲突的产生原因有以下两个方面：

1.两者权利冲突的内在原因

域名在设计之初，只是连接互联网上计算机的特定识别代码，随着互联网络的普及，域名原来的技术含义逐渐淡化，域名背后所蕴含的商业识别意义逐渐凸显。一个容易识记、有特色的域名可以使企业的投资事半功倍。企业和商家发现将商标注册为域名，可以利用商标的商誉提高商品或服务在互联网上的知名度，将商标的商誉延伸至互联网络之中，域名中自然蕴含了商标的商誉，使域名具有一定的商业价值，而且随着互联网的发展而逐渐升值。当抢注人发现企业和商家往往愿意将自己的商标注册为域名以开拓网络业务时，便抢在一些知名企业和商家使用域名建设网站之前，将他们的知名商标抢先注册为域名，使公众错误地认为其以该域名注册的网站与商标权人之间存在必然的联系，或者利用这种对消费者的误导借以宣传自己的商品或服务，或者将域名以高价回售给商标权人。这必然会导致双方的权利争议。

2.两者权利冲突的外在原因

首先，商标注册实行实质性审查，而域名注册实行形式性审查。在商标注册中，申请注册的商标不得与他人在先取得的合法权利相冲突，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。而域名的注册政策，大多数通用顶级域名和部分国家或地区顶级域名适用开放注册政策，即不对域名注册申请人作资格限制，不对申请注册的域名进行权利审查。注册组织以“先申请”作为受理注册的原则。[10]其次，二者的注册规则不同。域名注册实行相同性禁止，商标注册实行相似性禁止。在商标注册中，不仅与商标相同的标识不能注册，而且与商标相近似的标识同样不能注册。而对域名注册来说，由于计算机的识别能力很强，无论两个域名多么相似，只要存在一个字母、数字或标记符号的不同，计算机也能分辨出最细微的差别。例如，www.tom.com与www.t0m.com这两个域名的细微差别几乎难以识别，而不会因此阻止后者的合法注册。最后，二者注册的地域范围存在区别。域名注册具有全球唯一性，商标注册存在地域上的限制。某一商业标识在特定国家或地区依法进行注册后，只在该特定国家或地区得到法律上的承认和保护。而域名系统要求域名具有严格的唯一性，完全一模一样的域名不可能存在。因此，企业和商家的知名商标一旦被他人合法注册，该企业和商家就无法再以相同的域名进行注册，必然引发双方的权利争议。

要解决域名和商标的冲突问题就要从分析矛盾发生的原因入手，找出症结所在，然后对症下药，才能做到有的放矢，找到合理有效的解决办法，促进现实社会和网络虚拟世界的和谐发展。

三、我国解决域名与商标权利冲突的现状及完善

（一）我国目前解决域名与商标权利冲突的实践

我国在域名的规制问题上起步较晚，中国域名体制一开始也是由技术人员设计的，随着域名纠纷、域名注册机构的竞争和垄断问题逐渐超出了技术专家们可以控制的范围。目前，我国共有以下机构和相关规则对域名及其纠纷进行规制：

1.《商标法》和《反不正当竞争法》的相关规定

我国第二次修正颁布的《商标法》中列举了侵犯注册商标专用权的五种行为，即：未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；销售侵犯注册商标专用权的商品的；伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；给他人的注册商标专用权造成其他损害的。这五条起到了保护注册商标的作用。

《反不正当竞争法》不以域名注册、使用的本身来判断是否构成侵权，而以是否通过注册域名和使用域名实施不正当竞争来判断。因此，《反不正当竞争法》的有关规定常常可以弥补《商标法》的不足，并且扩大了对非驰名商标的保护。《反不正当竞争法》第二条将不正当竞争界定为：“经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会主义经济秩序的行为”。该法第五条将“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装璜或者使用与知名商标近似的名称、包装、装璜造成与他人知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”和“擅自使用他人的企业名称或姓名，引人误认为是他人的商品”的行为认定为不正当手段。通过《反不正当竞争法》，不仅可以调整对驰名商标及普通商标的域名抢注，还可以限制针对商号等其他在先权的域名抢注。

2.《中国互联网络域名管理办法》

为了保证和促进我国互联网络的健康发展，加强我国互联网络域名系统的管理，原国务院信息化工作领导小组办公室于1997年5月颁布了《中国互联网域名注册暂行管理办法》及《中国互联网络域名注册实施细则》，适用于我国的域名管理及争端解决。应该说，这两部法规较多地吸收了国际通行的惯例，在简化手续、保证网络高效运作方面做得较为出色。在此基础上，《中国互联网络域名管理办法》已经2004年9月28日信息产业部第8次部务会议审议通过，自2004年12月20日起施行。

3.《中国互联网络信息中心域名争议解决办法》

2000年4月，CNNIC委托中国社会科学院知识产权中心开展有关建立中国域名争议解决机制的论证工作，并进行了一系列论证和研讨。为了检验域名争议办法的效果，CNNIC于2000年11月首先发布了《中文域名争议解决办法(试行)》并委托中国国际贸易仲裁委员会成立中文域名争议解决机构，负责受理并解决中文域名争议投诉。2002年9月25日，CNNIC发布了《中国互联网络信息中心域名争议解决办法》。2006年3月17日，CNNIC修订了《中国互联网络信息中心域名争议解决办法》，在适用条件、善意使用、提起争议的时间、争议解决程序等方面的规定更加科学、合理，进一步完善了我国域名与商标权利冲突的争议解决机制，对于解决域名与商标的权利冲突具有积极的指导意义。

4.最高人民法院的相关司法解释

为在网络环境下保护商标、商号等知识产权，正确处理涉及计算机域名的民事纠纷问题，最高人民法院于2001年7月颁布了《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》。该《解释》对注册使用域名行为构成侵权或者不正当竞争的条件、恶意的认定标准及其例外、赔偿和救济方式都作出了明确的规定。该《解释》是我国第一个较为具体的关于司法途径解决网络域名纠纷的司法解释，弥补了我国立法在解决计算机网络环境下域名注册、纠纷处理等方面的不足。2002年10月16日起施行的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中也将“与他人注册商标相同或者近似的文字注册为域名，并通过该域名进行相关商品交易的电子商务，从而容易使相关公众产生误认的行为”界定为《商标法》第五十二条第五款规定的商标侵权行为。

（二）解决我国域名与商标权利冲突的制度构建

1.从域名的注册管理入手，完善域名与商标的权利冲突的预防机制

第一，充分发挥域名注册合同的作用。域名注册合同是域名申请人与域名组织之间签订的，确定双方权利、义务的协议。通过合同约定联络信息的准确及可靠是申请人取得注册的前提条件。若域名注册申请人提供虚假的、不可靠的联络信息或者域名持有人未及时对已变动信息进行更新将是一种实质违约行为，应该承担相应的违约责任，即自行承担因违约可能产生的域名被域名注册管理机构直接撤销的后果。域名注册合同可以保证发生纠纷时能够迅速找到域名注册人，使那些企图蒙混过关恶意域名注册人无机可乘，从而减少域名抢注纠纷的数量。

第二，建立并完善域名注册检索制度。建立域名注册机构与国家商标管理部门的合作机制，在批准域名注册前对域名是否与注册商标相同或相似进行检索查询，这样将会大大降低域名与商标的冲突。可以建立两个部门共享的信息数据库，其中收录有国内外的公认的驰名商标、知名商标。这样就可以在域名注册前，通过系统进行查询，减少注册后与商标权人发生冲突。

第三，将域名终身制改为注册延续制。按照现有的域名注册政策，只要注册人按时缴纳年费，他就可以持续地拥有注册域名的所有权，而不问域名注册后如何使用或者根本不管用不用。域名是一种非常稀缺的资源，很多人注册后往往将域名闲置，如有的公司曾经就将大量其他企业的商标抢注为域名，这样的囤积行为导致了大量的资源浪费，也引发了许多纠纷。所以应该规定域名注册后，注册人就有义务将域名使用。可以借鉴商标法关于商标注册后连续三年不使用就会被注销的做法，如果域名注册后在一定长的时期内不使用，也会被取消注册，这样才会使资源得到最有效的利用，防止域名的恶意批量注册。

2.调整现行法律法规，以解决域名与商标的权利冲突

对于适用何种法律协调域名与商标的权利冲突，国内的学者存在不同的观点。有学者认为，商标法不能妥善解决域名抢注问题。有学者认为，域名抢注行为应由《反不正当竞争法》来规制。也有学者认为，仅仅依靠《反不正当竞争法》处理域名抢注问题的法律体系结构不完善，最好的办法是把《商标法》和《反不正当竞争法》结合起来。还有学者认为，单纯的域名注册与保护及其纠纷的处理应由《域名保护法》调整，但因域名抢注商标的行为则由《商标法》调整。

笔者认为，应将《反不正当竞争法》作为处理纠纷的“兜底条款”。该法第二条第一款规定，经营者在市场交易中,应当遵守自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。不正当竞争行为是指经营者违反该法的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。因此在处理域名与商标的权利冲突纠纷时，可以适用其第二条第一款的原则性规定，以判断域名持有人是否构成对商标权人的不正当竞争。

同时，对《商标法》作出相应的调整。域名与商标的权利冲突的出现，对于现行商标法造成了一定的冲击，这些问题必须通过调整商标法才能得到更好的解决。在具体操作上，一方面，将最高人民法院颁布的司法解释中有关域名抢注商标的条款纳入商标法；另一方面，将域名恶意抢注他人注册商标的纠纷纳入商标法的调整范围，通过商标法加以规制。在今后修订商标法时，可以增加有关解决域名与商标权利冲突的条款，比如在商标法中将域名恶意抢注商标的行为界定为商标侵权的一种表现形式。

[1]薛虹.网络时代的知识产权法[M].北京：法律出版社，2000：306.

[2]李双元，海浪.电子商务法若干问题研究[J].北京：北京大学出版社，2003：281.

[3]唐广良.域名的属性及其注册与管理[J].CNNIC通讯，2001（1）：41.

[4]唐广良.关于域名争议是与非的反思—兼评“safeguard”域名争议一审判决[EB/OL].中国法学网，http://iolaw.org.cn/，2007-12-1.

[5]张平.域名的知识产权地位[J].载陶鑫良,程永顺等主编.域名与知识产权保护[C].北京：知识产权出版社，2001：69.

[6]蒋志培.中国域名纠纷案件的司法实践和理论探讨[J]. CNNIC通讯，2001（8）：39.

[7]郝玉强.域名与商标的关系[J].载郑成思主编.知识产权研究（第12卷）[C].北京：中国方正出版社，2002：87.

[8]曲三强.知识产权法原理[M].北京：中国检察出版社，2004：518.

[9]徐家力.知识产权在网络及电子商务中的保护[M].北京：人民法院出版社，2006：161.

[10]薛虹.知识产权与电子商务[M].北京：法律出版社，2003：407.

责任编辑：朱凤霞

陶红武，安徽财经大学2008级民商法专业研究生。