杜芳

（湖南大学 工商管理学院，湖南 长沙 410082）

论法律合宪性解释原则

杜芳

（湖南大学 工商管理学院，湖南 长沙 410082）

为了恪守消极的美德、维护法律的安定性、降低法治成本，世界各国与地区的违宪审查机关无不将法律合宪性解释原则奉为圭臬，并逐渐开辟出适用此一宪法原则的三条路径：体系解释、限缩解释、法律的再造。法律合宪性解释原则的讨论，对中国宪法实践具有一定的指导和借鉴意义，

合宪性解释；宪法适用；适用路径

自1803年马伯里诉麦迪逊案件以来，违宪审查制度已行经二百余年，但纵观世界各国与地区的宪法实践，便可以发现法律被宣告违宪无效者寥寥无几①。究其原因，乃在于违宪审查机关无不遵循法律合宪性解释原则所致。我国82宪法第62条、67条确立了具有中国特色的违宪审查制度，《立法法》第90条、91条规定了全国人大常委会行使违宪审查权的基本程序，而全国人大法规审查备案室的建立，更是预示着我国违宪审查制度已整装待发。因此，基于法律合宪性解释原则在违宪审查制度中的核心地位，厘清其内在机理、运行情况与适用路径，无疑具有重要的理论价值与实际意义。

一、法律合宪性解释原则：内涵与原由

所谓法律合宪性解释原则是指违宪审查机关应穷尽各种可能的方法，尽量采纳能让法律合宪有效的解释。该原则包括两个方面的内容：一是在多种意义中择一加以适用。也就是说，违宪审查机关在行使违宪审查权时，如果发现系争法律是否合宪存在两种以上的解释，其中一种解释是合宪有效，其他解释为违宪无效，应采用使法律合宪有效的解释；二是系争法律条文的含义转换。也就是说，按照法律条文的本来含义，系争法律条文就存在违宪无效的可能性，为了能让系争法律通过宪法的检验，违宪审查机关就应利用体系解释、限缩解释等解释规则将系争法律条文的含义解释为与宪法保持一致。

世界各国和地区的违宪审查机关之所以青睐法律合宪性解释原则，其原因不外乎如下几点。

一是消极美德的恪守。在违宪审查中，不具有民意基础的违宪审查机关有权否决代议机关所制定的法律，违宪审查天生具有反民主多数的原罪。为了化解或缓解此一难题，尊重民主的决定，违宪审查机关务必小心谨慎、恪守消极的美德，绝不能轻易启动违宪审查，更不能动辄宣布法律违宪无效，只有在用尽所有手段，不得已的情况下，方能为之。另外，违宪审查机关对社会风吹草动的感应并不灵敏，其在收集、整理、分析有关信息资料方面的能力远远不及立法机关，因此，违宪审查机关绝不能处处“强为人师”，而应尽量维护法律的权威。因此，法律合宪性解释原则的遵循乃理所当然。

二是法律安定性的维护。在当代法治社会里，法律不可能朝令夕改，法律必须具有安定性。如果违宪审查机关不遵循法律合宪性解释原则，频频宣布法律违宪，就会毁坏法律的安定性②。因为，在“违宪立即失效”的判决形式下，系争法律条文的效力就会马上丧失，司法机关与行政机关顿时丧失赖以执法的依据，其后果可想而知。在“违宪定期失效”的判决形式下，如果立法机关存在严重的懈怠情形，届时仍没有制定出新法律，那么法律漏洞的存在就在所难免。基于上述考量，比较合理的做法就是将系争法律条文作合宪性解释：一则避免违宪判决所可能导致破坏法律安定性的恶果；二则也维护了宪法的权威。通过合宪性解释将宪法的精神融入普通法律之中，真正发挥了宪法的规范控制功能。我国台湾学者杨仁寿将法律合宪性解释称之为“以宪法规范之意旨，而为解释位阶较低法规之方法”，因为“位阶较低者应依位阶较高之规法意旨而为之，其能实践位阶较高之规范之目的，使法秩序犹如金字塔，上下有序”［1］（P83）。

三是法治成本的考量。在系争法律具有违宪之嫌时，如果违宪审查机关不做合宪性解释，而是做出违宪立即失效的判决，那么在经过一段无法可依的时期后，立法机关依照宪法的基本精神重新立法，其所立之法也难以超越合宪性解释的范畴，因此，就弥补系争法律条文的宪法瑕疵的效用而言，重新立法与合宪性解释两条途径可谓是殊途同归。既然两者在效用上不分轩轾，与其花费大量的财力与精力绕“违宪无效→重新制定法律”这样一个圈子，还不如直接作成合宪性解释。正如我国台湾地区大法官王泽鉴、吴庚在有关留置流氓违宪的解释中所言：“该条项失去效力后，若立法机关未适时另为规定，则关于留置将无法律可资依据。纵再立法，依多数意见，其应遵循的内容实相当于刑事诉讼法第一百零一条规定，不免辗转曲折。由是可知，于本件采合宪性解释而准用刑事诉讼法一百零一条规定，较诸迳为违宪宣告更有助于维护法秩序的安定与和谐，并实践人身自由之宪法保障”。不幸而言中，在一年的期限即将届满之时，我国台湾地区立法机关还未完成相关法律条文的修改手续，使得执法机关无所适从。最后，在多方努力下，勉强通过了法律修正案，但新立法的内容与刑事诉讼法的羁押条件无甚差异，若采合宪性解释，准用刑事诉讼法，不仅符合“宪法”意旨，而且还不至于造成上述的繁文缛节与险象环生［2］（P593-595）。

二、法律合宪性解释原则：实践的阐述

虽然美国和欧陆在违宪审查制度方面存在着一些不同，比如审查的主体、审查的范围、审查的内容、审查的方式、审查的效力等，但在法律合宪性解释原则方面却有着惊人的趋同化，或者说同一性。

美国联邦最高法院一直将法律合宪性解释原则奉为违宪审查的圭臬。在national Labor Board v.Jones and Laughlin Steel Co.一案中，美国联邦最高法院对之进行了申明：“解释法律之基本原则，乃在于救济其穷，而非存心破坏，就同一法律而有两种可能之解释，如依其一则法律违宪，依另一则合宪有效，法院显然有义务，选择能救济法律之穷的解释”［3］。根据这一思路，在某些情况下，一部法律可能存在数个立法目的，在对数个立法目的进行审查时，如果对主要目的作违宪审查，违宪，对次要目的作违宪审查，则合宪。此时，违宪审查机关应该运用法律合宪性解释原则判定系争法律条文合宪有效。因为法律合宪性解释原则要求对作为审查标的之法律尽可能做出合宪的解释，那么违宪审查机关应该对每一个立法目的进行审查，且只要对其中一个立法目的得出合宪结论，不论该合宪结论是根据主要目的抑或次要目的做出，系争法律条文都应毫无例外地被宣布合宪有效。

在德国，联邦宪法法院有关合宪性解释的判决不胜枚举。德国联邦宪法法院曾明确阐述道：“运用不同解释规则对系争法律条文加以解释，如果所有的结论都认为与宪法不符，则只能宣告其违宪无效。反之，若有一种结论可避免该项法律违宪时，则应优先选择之并将其作为判决的结论”［2］（P587）。在1958年的税法合宪案中，德国联邦营业税法规定：“免税额与免税范围，由联邦政府以行政命令规定”。对该法律条文存在两种解释，如果采纳宽松的解释，联邦政府可以超出营业税法本身所允许的范围规定更多的免税项目与免税额度，则该法律条文违背授权明确性原则；如果采纳严格的解释，联邦政府只能根据上述法律所定的免税项目与免税额度作进一步的具体化的规定，因为营业税法本身规定了免税和免税额度，因此该授权条文符合授权要件明确性原则。为了使法律条文合宪，德国联邦宪法法院根据合宪性解释原则，采用了严格的解释［4］（P235）。

在法国，为了充分尊重立法机关，宪法委员会在实践中尽量运用所谓的“附保留合宪”的审查技巧。这种旨在为系争法律设定合宪条件的保留性法律解释又可细分为否定性解释保留、建设性解释保留、指令性解释保留三种形式。在否定性解释保留中，宪法委员会为了消除系争法律条文的违宪隐患，明确指出系争法律只有在特定的条件下才符合宪法规定。例如，在86－208DC号裁决中，宪法委员会判示：议会将属于法律调整范围的事项授权政府以条例方式规范之，这样的法案唯有严格适用并解释宪法相关规定才不违背宪法。在建设性解释保留中，宪法委员会基于宪法的基本精神“增补”或“明晰”系争法律条文的内容。例如，在89－257号DC裁决中，系争法律规定：“工会为雇员利益起诉，应当以带有回执的挂号信形式通知当事人”。法国宪法委员会基于合宪性解释的立场，将之解释为：“在挂号信中应当包括所有有助于当事人了解诉讼性质、标的、后果等问题的细节”。在指令性解释保留中，宪法委员会为日后行政机关、司法机关实施或适用系争法律事先发布指令性意见。例如，在1981年有关“公共安全与自由”的裁决中，宪法委员会特别强调：“由普通法院和行政法院负责监督有关身份检查的程序性预防措施的全面遵守情况，并且由有管辖权的法院审查、制裁违法行为并确定相应的损害赔偿”［5］（P226-228）。

在日本，法院经常适用“法律合宪性解释原则”尽量避免做出法律违宪的判决。例如，日本《旧道路交通取缔法实施令》第67条第2款规定：“发生交通事故时，肇事司机应向警察报告事故的内容”。这一规定是否与宪法第38条第1款规定的沉默权相抵触，存在疑义。为了使系争法律条文合宪，日本最高法院针对案件焦点的“事故内容”进行了所谓的限缩性解释，认为本法所指的“事故内容”包括事故发生的时间、地点、死伤人数及伤亡程度等。在警察处理事故的必要的限度内，肇事者对上述事项负有报告的义务，但是如果交通事故涉及刑事责任，则其不属于本法规定的事故内容之范畴内。因此，“事故内容”的报告义务与宪法规定的沉默权并不矛盾。在另外一个案件中，《关于确保新东京国际机场安全的紧急措施法》禁止从事暴力主义性质活动的破坏者在规划区域使用工作物。该法律被认为违背了法律明确性原则，而有侵害集会自由之嫌。日本最高法院基于法律合宪性解释的立场，对该法律的相关条文作了限缩性解释，认为：该法律第2条第2款所称的“可认为实行暴力主义性质的破坏活动、或者有实行之嫌的人”，如果与其它条款一并加以考虑，可以将其界定为“正在实行暴力主义性质的破坏活动的人或者实行之盖然性较大的人”，为此“不能说是过度地采行了广泛的规制，也不能说其规定的要件不明确”（见民集46卷5号第437页）。

在意大利，存在所谓的解释性判决。解释性判决包含两种类型：一是肯定性解释判决。违宪审查机关通过此类解释性判决表明：虽然从每一个角度而言，系争法律具有违宪的嫌疑，但是从某一个角度利用某一解释方式，其违宪性嫌疑就可以消除，系争法律就具有合宪性。可见，此种类型的解释性判决就是一种限缩性解释，其功能在于指明法律合宪性的要件；二是否定性解释判决。违宪审查机关通过此类解释性判决表明：在某种情况下用某种方式解释法律时，系争法律就违背宪法，所有的法官均不能依据这种解释来理解宪法。显然，解释性判决所蕴含的基本理念为：必须穷尽各种手段尽量避免将系争法律宣布违宪无效［6］（P76）。因此，此项判决所蕴含的理论基础无疑为“法律合宪性解释原则”。

在我国台湾地区，大法官王泽鉴、吴庚在释字第523号中对法律合宪性解释原则的内涵作了明确的解读：“所谓符合‘宪法’之法律解释，指应依‘宪法’之规范意旨及价值体系解释法律，而于某项法律规定有多种解释可能时，为避免该项法律被宣告为违宪，应采可导致其合宪之解释，以维护法秩序之统一”［2］（P592）。我国台湾地区“司法院大法官会议”也经常运用法律合宪性原则尽量避免将系争法律条文宣布违宪无效。例如，在所谓的诽谤罪违宪案件中，大法官为了使得刑法规定的诽谤罪符合“宪法”所规定言论自由的基本精神，对刑法该条文的含义进行了合宪性解释：“刑法同条第三项前段以对诽谤之事，能证明其为真实者不罚，系针对言论内容与事实相符合者之保障，并藉以限定刑罚权之范围，非谓指摘或传述诽谤事项之行为人，必须自行证明其言论内容确属真实，始能免予刑责。惟行为人虽不能证明言论内容为真实，但依其所提证据资料，认为行为人有相当理由确信其为真实者，即不能以诽谤罪之刑责相绳，亦不得以此项规定而免除检察官或自诉人于诉讼程序中，依法应负行为人故意毁损他人名誉之举证责任，或法院发现其为真实之义务。就此而言，刑法第三百十条第三项与‘宪法’保障言论自由之旨趣并无抵触”③。

总的而言，法律合宪性解释是法律解释在宪法领域的一种具体运用，其可以分为肯定性解释、否定性解释、建议性解释等诸多类型。

三、法律合宪性解释原则：适用的路径

在人类两百多年的宪法实践中，基本形成了适用法律合宪性解释原则的三条路径：体系解释、限缩解释、法律的再造。

第一路径为体系解释。所谓体系解释路径是指违宪审查机关并不单纯就系争法律条文做出宪法判断，而是将系争法律条文放在整个法律体系中，从整体上审视系争法律条文是否存在违宪的情形。在德国，根据授权要件明确性原则，国会有权将属于自己权限内的立法事项授权于行政机关来行使，但必须在立法目的、立法范围、立法内容三个方面给予行政机关以明确的指示。对此，存在两个判断公式：一号明确公式、二号明确公式。所谓一号明确公式是指立法者必须在授权法案中将授权三要件具体、清楚、明白地表达出来，亦即人们仅仅凭借授权法案就能知晓授权立法的目的、内容与范围所在。一号明确公式禁止对授权规定做任何解释，相信大多数授权法案均难以通得过授权要件明确性原则的检验。因此，除早期几个判决外，一号明确公式旋即就被扬弃了。基于法律合宪性解释原则，联邦宪法法院采取了相当宽松的二号明确公式。所谓二号明确公式是指授权立法条款并不一定明确规定授权之内容、目的与范围，只要依一般的法律解释方法能从授权条文所依附之法律体系中知悉上述授权三要件，系争授权立法条款就能通过授权要件明确性原则的检验。后来，德国联邦宪法法院更是将授权条文所依附之法律体系之范围扩张到极致，其不但包括国内法，而且还包括国际条约、欧洲共同体法，甚至包括所谓的行政先例。可见，在法律保留领域，德国联邦宪法法院就是运用所谓的体系解释尽量将系争法律解释为合宪有效。其中，著名的“少年法庭法”违宪案就是最为典型的案例④。宪法法院在该案件中指出，少年法庭法第二条已经明示“本法未特别规定者，适用其他有关法律之规定”。既然系争法律条款就联合少年参审法庭如何组成未有特别规定，可知立法者有意使其适用《法院组织法》第五十八条有关联合成年审法庭如何组成之规定，故只要参考上述组织法之规定即可明白、知悉系争授权条款之内容、目的及范围，因此其符合授权要件明确性原则［4］（P39-40）。

在我国台湾地区，违宪审查机关也经常利用所谓的体系解释规则将系争法律条文解释为合宪有效，释字第263号就是一个典型案例。我国台湾地区《惩治盗匪条例》第2条第1款第9项规定：“意图勒赎而掳任者，处死刑”。该法律条文不问犯罪情节之轻重、犯罪行为人的主观过错，一律适用死刑。显然违背了平等保护原则。但是，大法官基于法律合宪性解释的立场，利用所谓的体系解释，将该法律条文解释为合宪有效。在该“宪法”案例中，大法官们认为：“《惩治盗匪条例》为特别刑法，其第2条第1项第9款对意图勒赎而掳人者，不分犯罪情况及结果如何，概以死刑为法定刑，立法甚严，惟依同条例第8条之规定，若有情轻法重之情形者，裁判时本有刑法第59条酌量减轻其刑法规定之适用，其有未经取赎而释放被害人者，复得依刑法第347条第5项规定减轻其刑，足以避免过严之刑罚，与‘宪法’尚无抵触。”［7］（P221-222）

第二路径为限缩性解释。所谓限缩性解释是指系争法条之内涵过于广泛，因涉及“含义不明之条项危害基本人权时，该法律违宪无效”原则［8］（P165），系争法律条文存在违宪无效的较大可能性。为了将系争法律条文解释为合宪有效，必须对其内涵做限缩性解释。在德国，1987年的“免除战争服役法合宪判决”就是利用限缩性解释而使系争法律条文合宪有效的典型案例。根据1983年公布的《免除战争服役法》规定：“在紧张或防卫状态下，国民有服兵役的义务”。有人认为该项规定违反了基本法第四条第三项不得强制人民违背其良心，使用武器服战争役的规定。对此，德国联邦宪法法院认为：“系争法律第一条第八项第二句与基本法第四条第三项，在下述条件下系属相符，即依免除战争服役法第一条第四项第一款所称之防卫义务，而为服役征召，仅限于召集担任非武装之勤务。

在我国台湾地区，《劳资纠纷处理办法》第八条规定：“劳资判断委员会之裁决，任何一方有不服从时，主管机关得强制执行”。制定该法律条文之目的在于使劳资纠纷能够迅速加以解决，以维护社会生产秩序。台湾行政法院与最高法院的相关判决均认为劳资判断委员会的评断为最终的裁决，一经裁决既不容再事争议。本来，如此明显剥夺公民诉讼权的法律应该被宣布违宪无效，但是我国台湾地区违宪审查机关利用限缩性解释，对系争法律条文做成合宪性解释：“上述办法第八条规定，系当事人不依裁决意旨办理时，该主管行政机关得依法为行政上之执行而言，如有争议，仍得依法定程序请求救济……并未限制人民之诉讼权，与宪法尚无抵触。惟行政法院60年判字第528号与解释意旨不符，不得再行援用”［1］（P82）。

第三条路径为法律的再造⑤。所谓法律的再造是指某一法律条文是否违宪存在争议，为了将之解释为合宪有效，违宪审查机关超出系争法律规范之文义而对之进行内容上的重新整理。我国台湾地区大法官所做出的释字242号就是该领域中的典型判例。台湾民法典第985条规定：“有配偶者，不得重婚”，第992条规定：“结婚违反第九百八十五条之规定者，利害关系人得向法院请求撤销之，但在前婚姻关系消灭后，不得请求撤销”。但是由于两岸长期处于分裂状态，许多迁台人员均存在所谓的“重婚”事实。如果严格按照法律的规定，显然会造成许多婚姻处于不稳定状态。大法官们基于法律合宪性解释原则，对上述法律漏洞进行了填补。在该宪法判例中，大法官们一方面认为民法的上述规定乃是维持一夫一妻婚姻制度之社会秩序所必要，不存在违宪的嫌疑；另一方面则又强调在两岸长期处于分裂状态，夫妻相互隔离，相聚无期的情形下所发生的重婚事件，与一般重婚事件究有不同，对此，若仍适用上述法律规定而予以撤销之，将严重影响其家庭生活及人伦关系，反而妨碍社会秩序，侵害公民受宪法保护的基本权利。可见，在该宪法判例中，大法官针对相关法律规定之缺陷，利用合宪性解释将特殊情形下的重婚行为排除于系争法律条文的适用范围之外，从而填补了系争法律所存在漏洞。显然，法律合宪性解释原则在此发挥了一定程度上的法律再造功能。

余论

中国的宪法实践刚刚起步，许多实质性的发展还在探索过程中，至少在目前我国现行宪法确定的违宪审查制度还没有采用法律合宪性解释原则，还处在宽泛而灵活的随意阶段。但从理论和实践的角度而言，上述法律合宪性解释的讨论对中国宪法具有一定的指导和借鉴意义，它蕴含着这样一个宪法哲学：在宪法与民主存在一定的紧张时，首先，应该贯彻民主优先的理念，只有在民主的管道已经堵塞、人类的核心价值被侵蚀时，宪法才能“危难时刻显身手”，挽法治大厦于即倒。这些对中国未来的宪法实践是弥足珍贵的。

注 释：

① 据统计，挪威最高法院至今才判定20～30部法律违宪，并大多数发生于1885年～1930年间。二战以后，该国的最高法院更是倾向保守，几乎没有宣布法律违宪的案例。即使在司法积极主义思想具有较大影响的国家，法律被宣布违宪的比率也都很低。

② 依据宪法裁判的效力不同，法律违宪判决可分为四种类型：一是违宪但不失效，二是违宪定期生效，三是违宪立即失效，四是违宪溯及失效。违宪定期失效与违宪立即失效乃是最为常见的两种裁判形式。

③ 为了确实保障宪法规定的言论自由，美国联邦最高法院通过1964年的Sulivan v.New York times co.一案，确立了“真正的恶意原则”。该原则认为只要言论与公益有关，虽然其是虚假的，并对他人之名誉权造成了损害，但如果不能证明其存在故意或严重的过失，则不能追究其法律责任。此一原则对世界各国和地区的宪法实践产生了重大影响。

④ 德国《少年法庭法》第三十三条第四项规定：“邦政府得发布命令指派某一区法院法官为少年法庭法官，并得在某一区法院设置联合少年参审法庭，审理数个区法院管辖地区内之少年事件。邦政府得发布命令将此项授权转移给邦司法行政部。”

⑤ 当然，这种类型的合宪性解释只能是一种例外。因为，违宪审查机关在对法律作合宪解释时，不能透过解释而将法律的内容予以修改，以致立法旨意遭到更正，因此，法律规定的文义乃是合宪解释的界限。

［1］ 苏永钦.合宪性控制的理论与实践［M］.台北：月旦出版股份有限公司，1994.

［2］ 吴 庚.宪法解释的理论与实践［M］.台北：三民书局，2004.

［3］ national Labor Board v.Jones and Laughlin Steel Co.301，U.S.30（1936）.

［4］ 许宗力.法与国家权力［M］.台北：元照出版公司，1998.

［5］ 莫纪宏.违宪审查的理论与实践［M］.北京：法律出版社，2006.

［6］ 玛丽亚·劳拉·特丽芬.意大利宪法法院：功能与结构［A］.中国人民大学宪政与行政法治研究中心.宪政与行政法治［C］.北京：中国人民大学出版社，2006.

［7］ 大法官会议解释汇编［Z］.台北：三民书局股份有限公司，1999.

［8］ 李鸿禧.违宪审查论［M］.台北：元照出版公司，1999.

On the Principle of Constitutionality Imterpretation in Law

DU Fang
（Management School，Hunan University，Changsha，Hunan 410081，China）

In order to carry forward passive virtue，keep law stability，reduce cost of law system，the consitutional review branch all over the world should obey the constitutionality explanation principle of law，and open the following three pracitsing routes：system explanation，limited explanation，legal restoration.All these discussions would give us a guidance and examples for constitutional practice in our country.

constitutionality explanation；constitutional application；applying route

D911.05

A

1000-2529（2010）03-0069-04

（责任编校：文 泉）

2010-01-05

杜 芳（1972-），女，甘肃张掖人，湖南大学工商管理学院讲师，博士。