赵一洋

（中国政法大学国际法学院，北京102249）

国家单方行为的性质和成立要件问题探讨

赵一洋

（中国政法大学国际法学院，北京102249）

国际法院在“核试验案”中第一次创设性的以国家单方行为作为依据作出了判决。国家单方行为应当被定性为一种国际法渊源。严格的国家单方行为应当具备主体特定性（国家）、单方性、明确性、行为国意图性、对象国信赖性、公开性等成立要件。国家单方行为的表现形式可以是任意的，国际法不必对其作出特别限制。

国家单方行为；国际法渊源；成立要件

一、引言

在20世纪70年代，国际法院审理了一个历史上非常著名的案件——“核试验案”。在1966年到1972年间，法国在南太平洋的法国领土波利尼西亚进行了一系列的大气层核武器试验并且在1973年声明将进一步进行空中核试验。这一系列核试验给南太平洋其他国家造成了严重的环境影响。于是，澳大利亚、新西兰和斐济三国于1973年分别在国际法院对法国提起诉讼，都要求国际法院判决法国立即停止空中核试验，停止对南太平洋地区的环境破坏。1974年12月20日，法院以9票对6票作出判决，法院认为澳大利亚和新西兰的主张已不再有对象，因此不需要再对此问题作出裁定。法院在判决中指出，“澳大利亚和新西兰的目的是终止法国在南太平洋地区的大气层核试验。法院必须注意在口头诉讼阶段之前和之后情况的进展，即法国当局作出的一些公开声明。”①在这些声明中，法国表达了它打算在结束1974年的一系列核试验之后，停止进行大气核试验这样的意思。国际法院进一步解释说：“以单方面的行为作出的有关法律或事实情况的声明可以具有创设法律义务的效力。受该声明拘束的意愿是从对该行为的解释上得以确定的。该承诺的拘束性质来自该行为的言词，并建立在善意原则基础上，有关的国家有权要求声明国履行该义务。法国的承诺构成了其不再在南太平洋地区进行大气层核试验的义务，澳大利亚和新西兰的目的已达到，争端已不复存在，法院不需要再对诉讼要求作出裁定。”②从此，国家单方行为得到了国际法院的承认，并在之后很多案件中被作为判案依据，同时也作为一个新课题进入了国际法学界的视野。

国家单方行为亦称国家单方法律行为，单边法律行为，可概括为“仅仅一个或几个国际法主体作为一方意欲产生法律效果而作出的，且国际法依其意欲赋予法律效果的意思表示。”[1](p283)它大致包括：许诺、承认、抗议、放弃、通知几种类型。在当前全球一体化大背景下，国家间在政治经济文化各方面交流日益广泛，强大的传媒系统使国家对外界发出的声明传播到世界各地。这些声明中就有一部分是本文所讨论的“国家单方行为”。当前国际社会已经赋予了这种行为以国际法效力，在国际法实践中发挥了日益重要的作用，但是在当前国际法体系中还没有对之进行规范的规则，理论界也对此缺乏关注，从而在某种程度上使国际秩序表现出不稳定状态，而国际法的使命就是在于维护国际社会的秩序价值。正如在第47届国际法委员会上我国代表发言说到:“在我们的现实国际生活中，这个问题是比较突出和急迫的，如果处理不当，很可能会影响国家之间的正常关系和国际社会的正常秩序。”[2](p555)鉴于这种情形，国际法委员会在1997年第四十九届会议上成立了关于这个专题的工作组，并任命维克多·罗德尼格斯-赛德尼奥先生为本专题的特别报告员，他在1998年至2006年连续向委员会的七届会议提交了九次报告，对国家单方行为作了深入的研究，并先后提出了若干草案。但是在很多问题上至今争议还很大，学界还没有达成统一的意见。

在本文中，笔者拟就国家单方行为的性质和成立要件等问题进行初步地探讨，以便于学界对“严格的国家单方行为”进行进一步探究，“从而实现法律保证，使国际关系具有确定性、可预计性和稳定性，从而加强法治,进一步澄清这种行为的运作方式和法律后果,并且明确其适用的法律。”③

二、国家单方行为的性质

国家单方行为是否应当属于国际法的渊源？这是确定国家单方行为性质的问题。对于这个问题的回答，中外学者意见不一，存在很大争议。笔者赞同一些学者的观点，认为国家单方行为应当属于国际法渊源，且为一种第二位的国际法渊源。理由如下：

第一，可以通过对国际法渊源的内涵进行解析，从而可以得到适当的结论。奥本海认为，“法律的渊源是一种名称,用于指行为规则所有发生和取得法律效力的历史事实”。[3]p17)周鲠生教授认为，“所谓国际法渊源可以有两种意义:其一是指国际法作为有效的法律规范所形成的方式或程序;其二是指国际法渊源第一次出现的处所。从法律的观点说,前一意义的渊源才是国际法的渊源;后一意义的渊源只能说是国际法的历史渊源。”[4](p10)由此可知，虽然中外学者对国际法渊源的概念存在分歧，但是国际法渊源的基本内涵还是比较明确的。首先，国际法渊源可以创设具体的国际法律规则，指引国际法主体的行为。与条约一样，国家单方行为是可以创设规则的，当事国在一般情形下也会受到这种规则的指引。其次，国际法渊源应当具备一定形式或程序。国家单方行为也是要具备一定要件的，这些可以从本文第三部分中得到说明。最后，国际法渊源可以作为国际司法机构作出裁判的依据，为裁判结果提供理由。包括“核爆案”在内，国际司法机构已经多次引用国家单方行为作为判案依据。这样来看，国家单方行为可以满足国际法渊源内涵方面的要求，因此将之解释为一种国际法渊源应当是恰当的。

第二，可以通过对《国际法院规约》第38条的适当解释得出适当结论。关于国际法渊源，国际法学界一般认为以《国际法院规约》第38条的规定为标准。《国际法院规约》第38条明文规定：（一）法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：（1）不论普通或特别国际协定，确立当事国明白承认之规则者；（2）国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者；（3）一般法律原则为文明各国所承认者；（4）在第59条规定下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之补助资料者。（二）前项规定不妨碍法院经当事国同意本“公允及善良”原则裁判案件之权。国家单方行为并不在其列。这就涉及对于这一条文的解释问题。然而，如何解释这一条文，国际法学界并没有统一意见。有一部分学者认为，这一条文是封闭的。例如赛德尔·霍恩弗尔登认为：“该规定包含国际法渊源的详尽列举。”[1](p245)有一部分学者认为，这一条文是开放的，至少还包括国家单方行为等形式，例如诺伊霍尔德等认为：“列举……不是详尽无遗的，因为它未包括单边法律行为和国际组织协议。”[1](p245)笔者认为，这两种观点都不可取。第一种观点没有注意到国际法的时代局限性，事实上“国际法渊源是随着国际社会的发展而发展的”。[1](p245)第二种观点没有注意到国际法的现实稳定性，如果界定不加限制会导致国际法渊源失去确定性和拘束性，这是有违法律安定性的。因此，笔者倾向于我国著名国际法学家李浩培先生的观点，他认为“：单边法律行为和国际组织的决议作为国际法都只是第二位的渊源，其产生国际法以满足第一渊源的要求为前提。“”单边法律行为作为国际法第二渊源主要基于作为国际法第一渊源的一般法律原则。”[1](p245)这样来看，国家单方行为即单边法律行为的性质就很清晰了，它是一项重要的国际法渊源，其效力来自于一般法律原则的赋予。对于国家单方行为来说，与之联系最紧密的一般法律原则是：善意原则，信赖原则，禁反言原则。善意原则和信赖原则是所有国家法律之共有的原则，它们使国家单方行为的效力得以产生。禁反言原则是英美法系独有的原则，它要求“国家对于任何一个具体的事实情况或法律情况，应当采取前后一致的法律立场，以免其他国家由于它前后不一致立场而遭受损害，同样，一国如果做出单方法律行为来约束自身，那么也必须保持一致，承担行为由此带来的义务，而不能随意更改或逃避。”[5]禁反言原则使国家单方行为的效力得以持续，不得因当事国反悔而无效。

综上所述，笔者认为，国际法渊源的内涵是可以包容国家单方行为的，并且通过对《国际法院规约》第38条的适当解释也可以将国家单方行为纳入到国际法渊源的范畴。再者，国际法大量实践（例如“核爆案”）在事实上已经承认了国家单方行为的国际法渊源地位。另外，考虑到当前国际法体系的稳定性，将国家单方行为定性为一种第二位的国际法渊源是恰当的。

三、国家单方行为的成立要件及其表现形式

由上述可知，国家单方行为在性质上是一种第二位的国际法渊源，可以创造国际法规则，一定的国际法主体可以通过单方意思表示产生成立、变更或消灭国际法权利义务关系的法律效果。国家单方性的声明有很多，哪些属于我们讨论的国家单方行为就是一个很重要的问题，直接关系到国家单方行为的范围确定，因此有必要对其成立要件和表现形式进行探讨。

（一）国家单方行为的成立要件。

国家单方行为的成立要件包括二大类：一是主体要件，主要是界定哪些国际法主体能够成为国家单方行为成立的主体；二是与意思表示相关的要件，主要是界定国家单方行为所包含的意思表示应当具备哪些特征。

1.主体要件。

国家是国际法中最基本最重要的主体，具有完整的权利能力和行为能力，能够全面参与到国际法律关系中，可以独立在国际交往中享受权利履行义务。因此，国家当然能够成为国家单方行为的主体。同时，国家从事单方法律行为也是行使国家主权的一种方式。总之，国家是国家单方行为的唯一主体。

这里主体要件排除了国际组织这一国际法主体，是因为国际组织的单方法律行为与国家的单方法律行为有着本质不同。国际组织的单方行为的效力依据来自于成立这个组织的条约，而国家间单方行为的效力则来自于诚信信赖原则这一抽象价值。因此，我们没必要将国际组织的单方行为纳入到国家单方行为的范畴。

“大多数人认为由于各种理由,应分开研究这两种行为。第六委员会的一名委员指出对国家单方面行为的研究必然排除了国际组织的行为。国际组织的行为与国家行为大不相同。虽然国际组织的行为特别引起人们的兴趣,但是由于两者之间的差别,故应予以分开研究,特别是分开研究其拟订和制订的方式。”③可见，在理论界，大多专家也是认为国际组织的单方行为应该单独讨论，与国家单方行为分离。

2.国家单方行为的意思表示应具备的要件。

（1）单方性（独立性，自发性）。

单方性也可以理解为独立性，自发性，其含义主要有两个方面：一是国家单方行为成立生效独立发生，一旦当事国意思表示对外发出，符合国家单方行为的成立生效要件即可成立与生效，无需相对国意思表示的参与，更不需要形成合意；二是国家单方行为的效力是来自于被国际法承认的单独意思表示，不依附于条约和国际习惯的效力。

单方性要件可以说是国家单方行为的核心要件，也是区别于条约等多方行为的最主要特征。国际法委员会国家单方行为课题研究小组对这一要件也很重视，并且在研究报告中反复讨论。第一次报告中提到“行为的自发性（单方性）对得出国际法上这些具体法律行为的定义是至关重要的”。③

笔者认为，虽然单方性或者说独立性、自发性对于国家单方行为成立生效非常关键，但是我们也不能任意扩大其外延，它的存在是为了排除两类行为：与条约相关的行为和行使条约或国际习惯法赋予的权利的行为，其外延也应及此为止。

（2）明确性。

行为的明确性主要是两个方面的问题:第一，行为的内容应当明确;第二，行为背后的意愿应当明确。第一个问题相对容易判断，国家单方行为的内容大多就是指声明的内容，我们完全可以从前文本语意上去判断其意思明确与否。但是第二个问题就比较复杂，难以判断。行为背后的意愿应当明确是指有关行为必须明确地做出，行为国必须清楚地表达产生法律效力的意图，单方法律行为方始成立。因为行为背后的意愿带有行为国的主观性，外界或法官有时会难以探求其意愿到底是否明确。这里面就有一个标准的问题：判断一个国家单方行为作出国的意愿是否明确时，应该遵循一种主观标准还是一种客观标准呢？在这个问题上，国际法委员会专题小组也有分歧。有的专家认为，根据某些法例,有些国家可能作出了单方面行为而不自知,这似乎不符合公认的原则,即行为以国家的意愿为基础。他们认为，在国家实践中会出现国家从事了单方行为，而不自知，从而使行为缺乏明确的意图，导致这个单方行为不能产生。但是更多专家认为，事实上,这种肯定似乎不符合国际关系上法律安全和信任的要求,而委员会所进行的研究国家单方面行为及拟订规定其运作的特定规则正是为了达成这一要求。他们认为，意图的明确性不可以任由行为国去解释，而是应当遵从一个客观的标准，行为国自知与否并不重要，只要这种单方行为能够产生国际法效果，即可认定行为国有产生行为的意图。

笔者认为，对于“明确性”这一要件，我们应该更加强调意思表示的内容上的明确。内容上的“明确性”可以将很多含糊不清的声明、政治性的宣言等单方性行为排除在国家单方行为之外。至于行为背后的意图的明确性，不宜作过多强调，因为这更多时候是由法官综合案情自由裁量去判断的，因此很难说意图的明确性也是国家单方行为的意思表示成立要件。综合以上讨论可以得出结论，明确性也是一个重要要件，但是仅指内容的明确。

（3）主观意图性。

主观意图性是指，“行为国意思表示必须完整明确地指明其所欲设立的法律关系的必要内容。”[5]这里的意欲创造的法律关系内容可以是为本方设定义务，例如“核爆案”中法国的承诺；也可以是对本方权利的放弃或通过抗议对本方权利进行保留。

这里主观意图包含的内容不可以是单方为其他国家设定义务。原因是根据“条约对第三方既无损也无益”④这一古老原则和1969年《维也纳条约法公约》第34条“条约未经第三国同意，对第三国既不创设义务，也不创设权利”。可知，国际法遵循“同意原则”，即只有在当事国同意情况下才可以为之设定义务，这也是由国际社会是平权社会无更高权威所决定的。因此，条约不得在未经第三国同意时为之设定义务，同理，国家单方行为同样不得单方面为其他国家设定义务。

还有一个关于“主观意图性”问题在研究员报告中争议很大，那就是主观意图的内容是否限于“为本方设定义务”。第一和第二次报告都明确指出国家单方行为只能为行为国创设义务。第三次报告中，“义务”变为“法律后果”（legal effects），既包括义务也包括权利。笔者认为，采第三次报告“法律后果”为好，因为前文提到过，抗议保留权利情形就是个很好的例证，采用这一表述有利于保持国家单方行为的一定开放性。因此，“产生法律效果的意图”的表述比“设立义务的意图”要更为恰当。

（4）对象国的信赖。

国际法委员会在讨论中并没有谈及这一要件，但是笔者认为这一要件对于国家单方行为也是很重要的。前文已说到，国家单方行为的效力来源是国际法上的诚信信赖原则，其中“诚信善意”是对于行为国而言的。其中的“信赖”就是相对于对象国而言的，正是由于行为国的行为足以让对象国产生信赖利益，国际法正是为保护这种信赖利益，维护国际秩序和国家间权利义务关系的稳定，才会去赋予国家单方行为具有法律效力，对行为国产生拘束，对象国也可以据此行为去实现对行为国的某种请求。同时，这一要件也是区分国家单方行为与单方性的国际政治行为的一个重要标志，原因就是，严格的国家单方行为都是对象国可以完全信赖的，而政治行为往往不会产生对象国的信赖。既然对象国都不存在信赖利益，那么国际法也没有必要把这类“不被信赖”的行为列入国家单方行为，使之也有法律效力，它们只能是被定义为“国家单方性的政治宣言”，不具有法律约束力，仅有国际道德的约束。核武器国家向无核武器国家作出的提供某种安全保障的声明就是一个能说明这个问题的例子。1995年4月5日中国政府、俄罗斯联邦外交部长和美利坚合众国国务卿发表的类似声明以及1995年4月6日法国常驻代表和大不列颠及北爱尔兰联合王国常驻代表发表的声明就属于这种情况。它们在这些声明中承诺不对《不扩散核武器条约》的无核武器缔约国使用核武器，不过其声明范围带有若干限制条件。虽然核武器国家认为这些行为具有拘束力，是可信和可靠的，但是，裁军谈判会议21国集团的不结盟国家认为这些行为或声明对发表声明的国家并无拘束力，因此不具有法律效力。声明发出国也不必受到这些声明的约束。

（5）公开性。

“公开性”是指一国所作出的单方意思表示必须至少为该行为的对象国所知。这一点在国际法委员会没有什么争议，各国国际法学者不约而同地认为“公开性”应该是国家单方行为意思表示的成立要件。“这正像委员会若干成员和第六委员会若干代表所指出的,根本的是,对象国知道一国单方面作出的行为。在这一意义上,瑞士联邦外交部法律顾问在审查单方面法律行为时所发表的意见值得注意,他说，‘……一国的单方面声明在如下情况对该国有约束力:该国愿意在法律上作出承诺,同时,其他有关国家知道这一承诺。’因此,第三次报告提出的定义为‘该国或该国际组织所知’,这无疑更符合行为必须众所周知和至少为对象国所知的要求。”①国际法院在1974年“核试验”案判决中也着重提到了这一要件，“必须让对象国了解到这种行为。”①

为什么“公开性”对于条约行为好像不那么重要，但是对于单方行为很重要呢？笔者认为，国家单方行为大多都不如条约行为那么正式和合程序性，单方行为在很多时候是带有一定恣意性的，并且它又经常与其他单方性的非法律行为混杂在一起，所以就必须要求国家单方行为至少在程序上应具备公开性。另外，如果一个国家单方行为不为对象国所知，那么对象国又何以据此要求行使一定权利，或让行为国承担一定义务，法院更无法以之作为判案依据，国家单方行为的效果就无法形成。因此，公开性就是一个重要成立要件。同时，这一要件也可以把那些非正式未公开的单方性行为排除在严格的国家单方行为之外。

（二）国家单方行为的表现形式。

关于国家单方行为是否一定需要以某种特定形式（如书面形式）表达才能成立这一问题，多数国际法学者持否定观点，即认为不需要以某种特定形式表达。笔者赞同多数国际法学者的观点。理由是：

第一，与条约对比研究来看，国家单方行为的形式是不重要的。1969年《维也纳条约法公约》第2条规定“就本公约而言，条约意指国际书面协定。”但这一般被认为是公约限定其适用范围的用语，而不是对条约形式的要求。李浩培先生明确指出:“条约的实质是缔约各方的意思表示的一致，而绝不是文书。”[6](p16)同时，从《公约》第3条也可以看出该公约也认为非书面协定是条约。与条约相比，国家单方行为具有相对随意性，规范性和程序性不如条约行为，因此，特定的形式对于国家单方行为更是不必要的。第二，在国际法委员会讨论国家单方行为的形式时，委员们普遍认为声明的形式不是确立其效力的决定因素。因此特别报告员历次报告中的国家单方行为的定义均未要求国家单方行为应以书面形式作出。第三，李浩培教授也认为形式是不重要的，在谈到国家单方行为形式问题时，他提到“这种告知并不要求一定形式：书面或口头告知都是合法的。”[1](p284)

综上所述，一个严格的国家单方行为应当具备主体特定性（国家）、单方性、明确性、行为国意图性、对象国信赖性、公开性等成立要件。国家单方行为的表现形式可以是任意的，国际法不必对其进行特别限制。

注释：

①联合国大会文件A/CN.4/505，国际法委员会特别报告员关于“国家单方行为”的第三次报告。

②Nuclear Tests Case(Merits).New Zealand v.France. ICJ,1974.P472.

③联合国大会文件A/CN.4/486，国际法委员会特别报告员关于“国家单方行为”的第一次报告。

④按照著名国际法学家Anzilotti的说法，很少有国际法原则是像它一样确定和得到普遍承认的。参见李浩培：《条约法概论》。北京：法律出版社，2003年版，第390页。

[1]凌岩.李浩培法学文集[C].北京：法律出版社，2006.

[2]中国国际法学会.中国国际法年刊(1996年卷)[M].北京：法律出版社，1997.

[3]劳特派特·奥本海国际法(上卷：第1分册，第8版) [M].王铁崖，陈体强，译.北京：商务出版社，1981.

[4]周鲠生.国际法(上册)[M].北京：商务印书馆，1976.

[5]杨芬.国家单方行为的国际法思考[D].厦门：厦门大学，硕士学位论文，2007.

[6]李浩培.条约法概论[M].北京：法律出版社，2003.

责任编辑 劳志强

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赵一洋（1989—），男，中国政法大学国际法学院学生。