马春晓

(南京师范大学法学院,江苏南京 210046)

宽严相济刑事政策的信仰基础探究

马春晓

(南京师范大学法学院,江苏南京 210046)

我国刑事政策研究和设计通盘移植西方,同时刑事政策长期存在工具主义的倾向,因此导致刑事政策的信仰困顿。当前,我国致力于建构和谐社会,实行宽严相济刑事政策,实现了由“刀把子”向“大宪章”的转变,但宽严相济刑事政策依然面临信仰缺失。基于“法律必须被信仰,否则它形同虚设”的命题,从情感基础和精神基础两方面建构宽严相济刑事政策的信仰基础具有重要意义。

宽严相济;刑事政策;信仰基础

刑事政策作为国家和社会对犯罪作出的一种有组织的反应,是一种公共政策,不可否认,刑事政策具有追求效率的本性。但我国以往的刑事政策往往过于偏重对预防、控制犯罪效果和效率的绝对化追求,而忽视了对公正性的必要和适当的关照,以致丧失其正当性,因而使刑事政策因与法治国家的基本原则相抵触而陷入危机。因此,刑事政策在追求合目的性和有效性的过程中,必须同时顾及人类社会既存的文化情感和价值观念,符合人类社会公正合理的正义判断,从而达成效率与公正、有效性与正当性的协调统一。[1]51-52正视已往对刑事政策工具化和效率性的绝对追求所带来的信仰缺失,探讨精密设计的宽严相济刑事政策本体背后支撑整个刑事政策精神所蕴含的情感基础和精神基础,追寻让社会公众身心皈依并成为其生活方式、生存方式的信仰基础,事关宽严相济刑事政策的根本。

一、我国刑事政策的信仰困顿

对于建国后我国刑法的发展和演变,梁根林教授对于我国刑法价值做出了是“刀把子”是“大宪章”还是“天平”的追问。[2]对于与刑法具有指导和制约辩证关系的刑事政策(它们的最高价值追求无疑是一致的),这一追问也同样成立。我国刑事政策长期作为国家政治的“刀把子”,但究竟多大程度是公民和犯罪人的“大宪章”,多大程度是符合社会正义的“天平”,这关系到每一位国民对我国刑事政策的信仰。

建国后,我国的刑事政策一直存在着一定价值越位或事实越位。国家表面上出于政治经济因素的需要,实质是对刑事政策服务政治、经济的绝对工具价值的顶礼膜拜,一段时期一直奉行刑法是“刀把子”的刑事政策,集中体现在“严打”的具体刑事政策中。国家在刑事政策上存在着价值和事实的越位,使得刑事政策在国民的脑海里总是与暴力、监狱、死刑、惩治犯罪、专制机器、重刑主义等冷酷的词汇联系在一起,而与罪刑法定、保障人权、公平正义很难联系起来。

2005年之后,我国开始贯彻执行宽严相济的刑事政策。宽严相济的刑事政策继承了惩办与宽大相结合的刑事政策的精髓,但又不是简单地继承。它是在树立科学发展观、构建和谐社会背景下提出的,同时它也是对国际社会通行的两极化刑事政策的有力回应。宽严相济刑事政策与两极化刑事政策基本功能相同,在适用领域上应当同样看待。[3]宽严相济刑事政策一经提出,就得到了学界主流的好评。同时有学者提出:“中国目前处于一个重要的历史变革和以大规模立法为主要特征的法制建设时期,我们即使有心却也无法保证所立之法均为适应人们需要的。法律立法者和其他人一样都会出错和出偏差,他们对于社会交往、合作规则的认定可能与普通人以实际活动体现出来的判断有差异,他们并不会仅仅因为进入了立法机关或在立法机关工作就一夜之间具有上帝的全知全能,洞察一切。因此,要使所制定的法律能够为人们信仰,除了其他必要条件之外,最重要的也许就是要关注法律的实际效果,关注和重视最大多数普通人以他们实际行动表现出来的对于法律的反应。信仰就如同爱情一样,你无法强求获得,它必须基于人们的自觉趋从、身心的依赖。”[4]那么,除去对宽严相济刑事政策制度本体性的思考和认同,对其价值性(尤其是普通人民群众对其价值性的认同和信仰,而非法学家眼里的认同)的思考,反而更能体现宽严相济刑事政策的精神意蕴,更能在更大层面为其赢得信仰基础。

二、宽严相济刑事政策信仰基础的缺失

(一)缺乏社会公众对其应有的神圣的法律情感

伯尔曼指出:“法律必须被信仰,否则它将形同虚设。它不仅包含人的理性和意志,而且还包含了他的情感,他的直觉和献身,以及他的信仰。”[5]这里神圣的法律情感的形成所依靠的不是法律的冷酷,他不是外在强制力的压迫,冷酷和压迫只会带来畏惧和抵触。这种情感是一种宗教情怀般的社会公众发自内心的虔诚和信仰。我国目前社会公众评价宽严相济刑事政策,往往只认为它是国家对付犯罪的工具,它们对其是有距离感的,公众很难在宽严相济刑事政策中寻得归属感。托克维尔指出:“没有民情的权威就不可能建立自由的权威,而没有信仰也不可能养成民情。”基于此可以认为,社会公众对于宽严相济刑事政策的法律情感,以及进一步衍生的神圣的法律意识,以及发自内心的对宽严相济刑事政策的信任和信心,是宽严相济刑事政策能够顺畅贯彻的基础,更是宽严相济刑事政策在全社会取得“权威性”和“合法性”的依据。反思我国现状,宽严相济刑事政策在本体和价值之间,在制度和精神品质之间存在着巨大张力,这一张力已成为社会公众对其信仰的桎梏。

(二)未能充分体现市民社会参与的主人翁精神

不否认政治国家是刑事政策的基本主体,但也必须强调市民社会在刑事政策中的积极地位。事实上,在部分国家甚至出现了市民社会挤压政治国家的传统的权力领域、市民社会的刑事政策替代了政治国家的刑事政策的发展趋势。现代市民社会与政治国家的相对独立和脱离,使得市民社会的各种组织,如社会调解和和解组织、村委会、居委会等社区团体,各行业性组织、民间的保安机构等,不仅可能参与政治国家制定的刑事政策的执行,而且也能够直接制定和实施作用界域限于市民社会成员的刑事政策。如在我国农村的村委会,根据全村公民基于村民自治的原则而制定的乡规民约,对村民中发生的诸如小偷小摸、邻里不和、婆媳矛盾、打架斗殴等轻微违法和民间冲突的调停、处理和制裁,已经成为被政治国家普遍认可的刑事政策实践。[1]43-44科学的刑事政策应当是包括政治国家、执政党和市民社会在内的整个社会共同参与的一项正义的事业,尤其在我国,应当更加注重市民社会独立而自觉的主人翁精神,我国的刑事政策应当能够体现市民社会的主动性和积极性。

(三)未能在社会公众中形成高度认同的法律态度

伯尔曼指出:“除非人们觉得那是他们的法律,否则就不会尊重法律。”[5]基于宽严相济刑事政策这一全新的法律态度,代表着人们已经对其产生了高度的认同,人们已经不再认为它与自身毫无关系甚至是自己社会生活的妨碍,反而认为它与自己的法律生活乃至社会生活密切相关,是不可分离的一部分。在这种全新的法律态度中,社会公众不再冷眼旁观,他们将自己作为践行贯彻的一分子。如果意识到这种政策与自己密切相关,公众就会特别地加以爱护和尊重;公众对其更加有信心,对其形成了高度认同的法律态度,宽严相济刑事政策才能既走下神坛,得到社会的认同并获得贯彻的社会基础,同时又走上神坛,获得真正的权威性和神圣性。反之,如果我们还只继续专注理性的推断和功利的计算,即使精确分析犯罪数据,即使科学分析犯罪原因,即使完美设计法律制度和规则的刑事政策,缺失了支撑整个体系的与文化传统相融的精神与情感,也难以得到人民的由内而外的信仰和认同。目前,宽严相济刑事政策仅存在于专家、学者等极少数专业人群之口,宽严相济刑事政策要想在社会公众中形成全新的高度认同的法律态度,仍“路漫漫其修远兮”。

三、宽严相济刑事政策信仰基础的建构

人是一种兼具感性和理性的动物,对于某一事物,人们往往首先通过直觉的感触、情感的体验等感性的方式对其作出反应。其次,人们通过客观的思维、理智的思考等理性的方式对其作出探究。对于宽严相济刑事政策的认识亦是如此。首先,刑事政策必须合乎人们的法律情感,刑事政策作用于人产生积极的情感反应是人们对其产生信仰基础的第一个关键;其次,刑事政策符合时代精神,与人们发自心底的刑事政策应然价值追求一致。这又是人们对其产生信仰基础的另一个关键。所以,宽严相济刑事政策的信仰基础应从情感基础和精神(价值)基础两个方面进行建构。

(一)宽严相济刑事政策情感基础的建构

从法律与道德的角度看,法律是具有道德基础的,法律以及作为法律精髓的法理,应当反映全体社会成员对公理和正义的诉求,体现社会公众对善恶的价值判断,表达社会公众的意志和情感倾向。真正的法理、正义的法律,从来都是与情理沟通,充满人性意味和人文关怀精神的。[6]36-37另一方面,中国传统社会,法、情、理三者的先后顺序为情、理、法。虽然这样的观点在法治社会的今天得到了纠正,但五千年的文化传承,中国人渗入骨子里面的“合乎逻辑、近乎人情”的观念一直深刻影响着公民对于法律的价值判准。所以,对人性和人的情感的尊重和呵护,才能够真正引起强有力的情感共振,才能为宽严相济刑事政策的信仰构建坚实的情感基础。下文从四个方面阐述宽严相济刑事政策的情感基础。

第一,宽严相济刑事政策应把对人性的尊重和呵护贯穿检、控、审及处遇的全过程。宽严相济刑事政策只有把对公正的诉求、对人性的尊重放在首位,才能使得犯罪嫌疑人、被告人等认同其合法性,认识到自身的责任,意识到自己过错,才能使犯罪人感受公正合理的刑事政策所形成的情感反应进而在他们的内心形成对恶的阻拦的堤坝,以体现宽严相济刑事政策的威慑和感化作用,发挥其一般预防和特殊预防的功能,实现宽严相济刑事政策追求的“济”的宗旨。反之,如果未把被追诉者、被惩罚者的人性尊严作为法秩序应当尊重的主体,而只是将其作为追究惩罚的客体,不把对人性的呵护作为法秩序追求目的,而只是实现法秩序的手段,则被追究惩罚者并不能产生对刑事诉讼和接受刑罚认同的法律情感,反之将进一步激化其对法秩序逆反的心理,强化其对法秩序的抵触和抗争。因为,采取侵犯人权的犯罪阻止手段,会导致国民对刑事司法的不信任,招致同刑事政策所具有的维持社会秩序的目的相反的结果。[7]这与宽严相济刑事政策之“济”的宗旨无疑南辕北辙。

第二,宽严相济刑事政策应平衡犯罪人与被害人直接对立的冲突利益,通过公正程序恢复权利、伸张正义。犯罪行为发生后,犯罪人与被害人之间必然存在着饱含着严重情绪对立的利益冲突,此时,宽严相济刑事政策能否准确恰当地平衡两者的利益冲突,事关犯罪人和被害人双方对刑事政策的情感反应。首先,应当通过设计合理公正的刑事程序来惩治犯罪人,弘扬被害人的正义诉求,释放被害人的狭隘复仇心理,避免其寻求私力救济途径,防止由犯罪进一步导致私力报复犯罪行为的发生。其次,还应当通过建立国家赔偿制度来弥补被害人因遭受犯罪而造成的损害,在犯罪人未被抓获、未受到追诉或无赔偿能力时,由对公民负有保护义务的国家代替犯罪人向被害人进行赔偿。这既是社会稳定的需要,也是人道主义的扬善,更是基于对维护犯罪人利益的考虑。因为国家赔偿减轻了犯罪人重新回到社会的负担,被害人得到赔偿后,对犯罪人的态度就不会过于情绪化和冲动。[8]

第三,宽严相济刑事政策应对犯罪作出恰当反应,以对未然之罪的潜在犯罪者的情感产生威慑和预防机能。宽严相济刑事政策不仅应当被广大善良的公民情感认同并信仰,而且应当被蠢蠢欲动的潜在犯罪者铭刻于心。宽严相济刑事政策正确而恰如其分地对犯罪作出反应,合情合理合法地给以刑罚,这无疑是常悬在潜在犯罪人头上的达摩克利斯之剑,能够让他们放弃侥幸心理,理智地认识到犯罪后的法律后果;这同时也是对他们的一种震慑,有助于在他们内心形成积极的悔罪情感,让他们对法秩序有高度的认同感和约束力。这一情感基础对实现宽严相济刑事政策的一般预防具有积极作用。

第四,宽严相济刑事政策通过科学定位,使全体社会公众形成情感共振。刑事政策过于宽松,存在放纵犯罪之虞;刑事政策过于严酷,超出公民法感情的社会伦理的承受范围,也不能赢得公民的认同。伯尔曼指出:“正如心理学研究现在已经证明的那样,确保遵从规则的因素如信任、公正、可靠性和归属感,远较强制力重要。法律只有受到信任,并且并不要求强制力制裁的时候,才是有效的;依法统治者无需处处仰赖警察……总之,真正能阻止犯罪的乃是守法的传统,这种传统又根植于一种深切而热烈的信念中,那就是,法律不仅是世俗政策的工具,而且还是生活终极目的和意义的一部分。”[5]17-18这种情感共振和信仰认同使得社会大众充分认识到国家预防、追究、惩治犯罪的政策措施的正当性,强化了公民对于法秩序的尊重和守护,同时使他们能够根据法秩序法发价值自发地规范自己的行为,投身于预防和控制犯罪的整个过程。这样,必然使得宽严相济刑事政策真正做到民心所向,充分发挥其预防和控制犯罪的机能,引导社会不断追寻善的真谛。

关于宽严相济刑事政策的情感基础,可引用梁根林教授的话总结:“刑事政策以情理为基础,以关心人、理解人、尊重人、依靠人、解决人的问题、满足人的需要为使命,而具有社会亲和力、凝聚力和号召力,才能满足公众的法情感需求,也才能真正得到公众的理解、尊重、支持和参与。而包括犯罪人、被害人、社会公众在内的所有社会成员对刑事政策的理解、尊重、支持和参与,乃是刑事政策取得成效的关键。”[6]41

(二)宽严相济刑事政策精神基础的建构

刑事政策是刑法的灵魂与核心,刑法是刑事政策的条文化与定型化,因而刑事政策对于刑法的制定与适用都有着直接的指导意义。在此还应重视“刑法的刑事政策化”。蔡道通教授指出:“所谓的刑法之刑事政策化:刑事政策的观念构成了刑法的基础。刑事政策,也就是为刑法定罪科刑基础的政策;刑法的制定和运用,罪刑之确立与执行,都是由刑事政策的观点出发,以是否合乎刑事政策的要求为指归。”[9]台湾学者苏俊雄指出:“刑法学发展的结果,刑事政策已逐渐突显出其政策性格背后的刑法理论、思想契机及对于犯罪的之实证效应的探讨。”[10]基于上述观点,刑事政策的价值基础应该在刑法法理中寻求,刑事政策的精神(价值)基础与刑法的精神(价值)基础是一脉相承的。

目前关于刑法的精神(价值)的研究,陈兴良教授在其《刑法哲学》一书中提出了刑法公正性、谦抑性和人道性三大价值;[11]曲新久教授在《刑法的精神和范畴》中指出,刑法具有四大法律精神(价值),即自由、秩序、正义和功利,并具有罪刑法定、罪行相当、刑罚人道主义和刑罚个别化四大基本原则。[12]笔者认为,与刑法精神(价值)一脉相承的刑事政策的精神(价值)具体体现在正义、自由、秩序和功利方面,同时刑事政策作为一项公众政策,效率也是其本性之一。宽严相济刑事政策是对建构和谐社会的一种回应,或说是建构和谐社会这个理念在刑法中的一种体现。[13]因此,和谐也是宽严相济刑事政策的应有精神之一。综上,宽严相济刑事政策应具有正义、自由、和谐、秩序、效率和功利六大精神基础(价值基础),但它们并不是平行的,正义是最高位的价值,自由和和谐是次位的价值,秩序、效率和功利是最低位的价值,它们构成了金字塔结构。

在六大价值基础中,正义价值是最具人伦精神的价值,其他价值都是正义价值的展开和具体化。正义价值是法始终的追求。罗马法《学说汇篆》开篇就提出:“我们有权坚持正义,把它作为终极出发点,因为正义就像真、善、美一样,是一个绝对的价值,也就是说,不可能从其他价值中推导出来的价值。”亚里斯多德区分了分配正义和矫正正义,并主张:法通过对基本权利和义务的分配来确立正义,通过惩恶来伸张正义,通过补偿来恢复正义。[14]拉德布鲁赫指出:“除了正义,法律的理念不可能是其他理念,而法律源自正义就如同源于它的母亲一样。”[15]33“在所有正义从未被诉求的地方,在所有于实证法制定过程中有意否认构成正义之核心之平等的地方,法律不仅是‘不正当法’,而且尤其缺乏法律本性。”[15]233林东茂先生指出:“刑法里的正义,所谓的分配正义,是恶缘兴灭的圆满对应。”“刑法不常考虑成本效益,因为人类社会最基本的价值信念不能松动,至少不能过度讨价还价,这基本信念就是,正义必须实现。”“法的评价,尤其是刑法的评价,是在作出一个妥善的判断,使社会大众对于正义的期待不致落空。”[16]

基于上述认识,我们认为,正义关乎宽严相济刑事政策的理论品质和精神意蕴,正义关乎宽严相济刑事政策能否被社会大众信仰的关键和根本,宽严相济刑事政策的最根本价值基础是正义。我们在肯定正义作为宽严相济刑事政策根本价值的同时,还应清醒地认识到正义具体化为其他价值并寓于其他诸价值之中。因此,寻求以正义为根本为核心的诸价值基础的统一,是构建宽严相济刑事政策价值基础的不二法门。

笔者始终坚信,宽严相济刑事政策的贯彻绝非物质层面的制度建设,绝非单纯理性的推断和功利的计算。宽严相济刑事政策的有效贯彻,最重要最关键的基础,乃是支撑整个刑事政策精神蕴含的情感基础和精神(价值)基础,只有他们才是支撑整个刑事政策大厦的基石,是让社会公众信仰并内化为自身生活方式乃至生存方式的根本。

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[16]林东茂.一个知识论上的刑法学思考[M].北京:中国人民大学出版社,2009:5-14.

Criminal Policy of Temper Justice with Mercy

MA Chun-xiao
(School of Law,Nanjing Normal University,Nanjing210046,China)

China’s cr iminal policy is totally transplanted from the western countries,and the long-standing tendency featured by instumentalis m brings the faith puzzles.China currently echoes to build a harmonious society to carry out the criminal policy of temper justice with mercy,but it still presents no faith.According to the proposition that“The law must be believed,other wise it will be useless”,this thesis explores the construction of the faith basis from the emotional and spiritual aspects.

temper justice with mercy;cr iminal policy;faith basis

D924

A

1672-3910(2010)02-0108-05

2009-09-23

马春晓(1986-),男,江苏淮安人,硕士生。