程令

(河南科技大学法学院,河南洛阳 471003)

论无权处分的效力
——以债权形式主义为背景

程令

(河南科技大学法学院,河南洛阳 471003)

无权处分制度存在危害交易安全、易生欺诈且与权利瑕疵担保冲突等问题。原因在于宥于有物权合意必有物权变动的桎梏,未能正确处理公示与包含于债权合同的物权合意在物权变动上的关系。物权合意的成立、生效及是否发生物权变动由立法政策决定。债权形式主义下物权合意与公示在物权变动上的正确关系是物权合意有效,但不经公示不发生物权变动。

无权处分;债权形式主义;物权合意

一、无权处分制度存在的问题

《中华人民共和国合同法》第51条规定:“无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。”学者们一般将该条称为关于无权处分的一般规定。但是,自合同法颁布以来,由于该规定存在以下问题,以致在实践中一直无法适用而成了死条款。其主要问题有以下几个方面。

第一,危害交易安全。合同法第51条要求当事人订立合同时有所有权或处分权,否则就是无权处分。照此,生活中无权处分的现象比比皆是。如中间商往往是先与下家订立合同,然后再根据合同组织货源;房产商也经常是先出售房屋,再进行建造;制造商一般也是先接受订货再进行生产,等等。这些交易,当事人在订立合同时,都没有所有权或处分权,根据上述第51条的规定都是无权处分,合同效力待定。合同有效与否,要看中间商能否组织货源,房产商能否建好房子,制造商能否制造出产品。合同的效力掌握于义务人手中,债权人的期待和利益得不到任何保障,交易信用、秩序和安全荡然无存。

第二,易生欺诈。根据合同法第51条的规定,当事人订立合同时没有所有权或处分权,合同效力待定,那么义务人就有可能根据市场行情来决定合同是否生效。若是价格高了,当事人就会故意不令合同生效,若是价格低了,当事人就会令合同生效。而合同无效,义务人只承担较轻的缔约过失责任,不承担违约责任,这就更能促使欺诈现象的发生。

第三,无权处分行为效力待定与权利瑕疵担保责任相冲突。权利瑕疵担保责任是以合同有效为前提的,若是合同效力待定,则当事人没有履行的义务,再进行权利瑕疵担保已经没有意义。

二、无权处分制度出现上述问题的原因

对于无权处分制度的起草思路,合同法起草组副组长梁慧星先生曾有介绍。我国合同法第130条规定的买卖合同定义是,买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人,买受人支付价款的合同。我国台湾地区民法第345条关于买卖合同的定义是,“称买卖者,谓当事人约定一方移转财产权于他方,他方支付价金之契约”。二者有着重大区别:台湾民法系采德国民法严格区分债权行为与物权行为的立法理论,买卖合同性质上属于债权行为,仅发生当事人间的债权债务,要发生标的物所有权移转,另须由双方就所有权移转达成物权合意。而我国大陆不采德国民法的物权行为理论,再加之民法通则第72条将所有权变动作为合同的直接效力,因此合同法第130条关于买卖合同的定义,对负担行为与处分行为一体把握,将处分行为纳入债权行为之中,视标的物所有权变动为买卖合同直接发生的效果。由于买卖合同的效力包括了标的物所有权移转,则当然要求出卖人对出卖之物有处分权。因此,第132条规定,标的物应当属于出卖人所有或者出卖人有处分权。不属于出卖人所有或出卖人无处分权的物,不构成买卖合同的标的物。换言之,合同法立法思想,不承认出卖他人之物的合同的效力。法律不允许出卖他人之物,是为了维护财产的安全。违反合同法第132条,即属于无权处分行为。如果对 132条作反对解释,无权处分行为本应无效。但考虑到经济生活本身的复杂性,虽然属于无权处分,如果权利人追认或处分人事后取得处分权,没有理由强使其无效。故参考台湾民法设第五十一条规定无权处分制度。[1]

对于起草者的思路,笔者认为有待商榷。

首先,民法通则第72条并没有将所有权变动作为合同的直接法律效力。民法通则制定时,物权行为理论并没有被介绍到中国,所以其第72条规定的债权合同里不可能含有物权合意。后来物权行为理论被介绍到中国,多数学者认为不应采纳,但承认物权合意确实存在。在制定合同法时,为了使买卖合同的定义与民法通则相谐调,于是就将其第72条规定的债权合同解释为含有物权合意。但这并不意味着民法通则第72条将所有权变动作为合同的直接效果。第72条规定:“按照合同或者其他合法方式取得财产的,财产所有权从财产交付时起转移,法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”对此,学者一般认为我国的物权变动模式是债权形式主义,即债权合同必须经公示才能产生物权。梁慧星先生自己也认为,单纯的债权合同并不能发生物权变动,只有经过公示才能发生变动。[2]

其次,误把我国的债权形式主义模式作为债权意思主义模式,以此错误命题为前提进行了概念法学的逻辑推理。在将民法通则第72条的债权合同解释为含有物权合意后,据此规定了将负担行为与处分行为一体把握的买卖合同定义,把所有权变动作为买卖合同直接发生的效果处理,并认为“此与法国民法典和日本民法典的立法思想是一致的”,[1]继而要求出卖人对出卖之物有处分权,否则就是无权处分。然后,又为了贯彻尊重私权、意思自治和促进交易的立法目的,将台湾的无权处分规定借鉴了过来,以致造成前文所指出的问题。这显然是在将物权合意纳入债权合同后,错误地把我国的债权形式主义物权变动模式作为债权意思主义模式而进行的概念法学的逻辑推演。在这个三段论推理中,大前提错误,小前提也错误,结论自然也就错误。这违背了“法律的生命不在于逻辑,而在经验”[3]的真理。

总之,来源说明一切。根据起草者的思路和笔者的分析可知,我国无权处分制度存在问题的原因在于:由于不采物权行为理论,可是起草者又承认物权合意,在将民法通则第72条规定的物权变动模式中的债权合同解释为包含物权合意后,如何处理物权合意与公示的关系时,起草者在制定合同法时犹豫不定:到底是物权合意发生物权变动呢,还是公示发生物权变动呢?因为在德国和台湾地区,公示伴随着物权合意,物权合意与公示合在一起构成了物权行为,公示之时既是合意之时,也是物权发生变动之时。故此,在物权形式主义下,物权合意与公示的关系不存在问题。而在我国,不采纳物权行为理论但又承认物权合意,在将物权合意纳入债权合同后,在民法通则第72条规定的物权变动模式下,就形成了物权合意与公示分离的格局。在没有先例的情况下,如何处理二者的关系就成了问题。借鉴德国?不行。因为我们不采纳物权行为理论。这样在债权意思主义的影响下,就陷入了既然有物权合意就应有物权变动的误区。继而根据逻辑推导出,物权变动是债权合同的直接效果,当事人订约时当然应有处分权,否则就是无权处分的谬论。一句话,即不采纳物权行为理论,却承认物权合意,在将物权合意纳入债权合同后,受债权意思主义的影响、囿于有物权合意必有物权产生的束缚,以致不能正确处理物权合意与公示在物权变动上的关系,导致了错误的立法。

三、我国无权处分制度不当立法问题的解决

由于我国是在不采纳物权行为理论的前提下,将物权合意纳入债权合同,于民法通则第72条规定的物权变动模式下,不能正确处理物权合意与公示在物权变动上的关系,导致了错误的无权处分制度立法。那么,要想建立科学的无权处分制度,首先必须正确处理债权形式主义下物权合意与公示在物权变动上的关系。

第一,是物权合意发生物权变动还是公示发生物权变动,是由立法政策决定的。法国崇尚自由,因此就在其物权变动上贯彻高度的意思自治,采行债权意思主义,将物权合意包含于债权合意之中,规定当事人意思表示一致就发生物权变动,即物权变动是债权意思的直接效果。德国既重视自由又注重交易安全,于是就采纳了物权行为理论,在物权变动上采取物权形式主义。债权行为是原因行为,物权行为是履行行为,物权合意与公示相结合才能发生物权变动。其目的在于明晰物权关系,保障他人自由和交易安全。我国采行债权形式主义,不采纳物权行为理论是为了避免无因性使当事人间利益失衡的弊端;不采纳债权意思主义,是为了明晰物权法律关系,保障他人的自由和交易安全。因此,到底是物权合意发生物权变动,还是物权合意与公示结合发生物权变动,还是将物权合意包含于债权合同中与公示相结合发生物权变动,是由一国的立法政策决定的。

第二,物权合意的成立与生效不仅是由其自身决定的,也是由立法政策决定的。近代民法强调高度的私权神圣、意思自治,但社会实践告诉我们,过分的意思自治有其弊端。因此现代民法莫不在尊重自由的基础上,对其进行一定程度上的限制。反映在法律行为上,就是对其成立和生效的要件进行取舍,以适应各自社会经济的需要。如法律规定有的法律行为需要采取书面形式才能成立,其目的在于使当事人慎重交易,发生纠纷后便于取证。再如法律规定有的法律行为登记后才能生效,是为了实现国家对民事生活的监控。同理,不管是变动物权的意思表示一致就成立物权合意,还是变动物权的意思表示一致与公示结合成立物权合意,也不管是物权合意具备债权行为的有效要件就有效,还是除了具备债权行为的有效要件还需具有处分能力才生效,还是除了具备债权行为的有效要件和处分能力外还需有公示才能生效,都是立法政策的产物。因此,物权合意的成立和生效是由立法政策决定的。

第三,立法技术是实现立法政策、进行科学设计制度的手段。在弄清了到底是物权合意发生物权变动还是公示发生物权变动,是由立法政策决定的,物权合意的成立与生效也是由立法政策决定的之后,那么,为了贯彻不采纳物权行为理论以避免物权行为无因性的弊端,不采纳债权意思主义以明晰物权法律关系、保障交易安全的立法政策,在债权意思主义模式下,我们在立法技术上就可以将物权合意纳入债权合同,令其一体成立、一体生效,但是不发生物权变动。如要发生物权变动,必须经过公示才行。也就是说,物权合意与公示在物权变动上的关系是:物权合意成立生效,但不发生物权变动,且使其效力系于债权合同;公示生成物权。这样,就不但避免了无因性的弊端,而且还明晰了物权法律关系、保障了交易安全。因此,立法技术是实现立法政策、科学设计制度的手段。

第四,物权合意与债权合同一起生效,但不变动物权,公示变动物权,在理论上讲得通,在实践上也可行。无论是债权合同还是包含于债权合同中的物权合意,都是相同的特定当事人作出的表意行为。既然仅仅是意思表示,那么物权合意就不需要表意人有处分权,只需要其有权利能力和行为能力即可。二者成立要件相同,都是意思表示一致;二者生效要件也相同,即行为人具有相应的行为能力、意思表示真实以及不违反法律的禁止性规定和公序良俗。因此,在债权意思主义模式下,当包含物权合意的债权合同具备这些成立、生效条件时,债权合同和物权合意都可成立、生效;当包含物权合意的债权合同不具备这些条件时,债权合同无效,物权合意也无效。也就是说,债权合同和物权合意一起成立、一起生效,一起不成立、不生效。申而言之,物权合意系于债权合同的效力。另外,由于物权是对世权,在债权形式主义框架下,公示是产生对世性物权的决定条件,所以,尽管有物权合意,但不经公示是不能产生物权的。即有物权合意未必有物权的产生,这突破了有物权合意就有物权产生的法国、德国的理论桎梏。从实践上看,由于物权合意有效与公示之间可能有时间差,这样,当事人在订约时即便没有处分权但到公示时取得处分权也可以。这也与实际生活相符。因此,权合意与债权合同一起生效、但不变动物权,公示变动物权,在理论上讲得通,在实践上也可行。

综上所述,在我国债权意思主义模式下,包含于债权合同的物权合意与公示的正确关系是:物权合意有效,但不变动物权,只有将之公示才能发生物权变动。

四、债权意思主义下无权处分制度的重构

(一)国外无权处分制度的考察

第一,社会经济现实决定立法政策。如古罗马当时基本上还是农业社会,商品经济还不够发达,侧重于对财产的保护,同时一定程度上又保护相对人的利益。于是,就允许原权利人在自己的物被他人出卖时,可以从买受人手中追夺,但买受人可以要求出卖他人之物者承担违约责任。如此以来,既强调了对权利人财产的保护,又使买受人得到了救济,还使出卖他人之物者受到了违约责任的惩罚。所以,其立法技术是高超的,制度设计是合理的,较好地实现了其保护权利的立法政策,适应了农业社会的经济现实。法国制定民法时基本是农业经济,但工商业已有很大的发展,所以就采取了重点保护权利,同时又在一定程度上兼顾交易安全的立法政策。体现在立法上,就是法国民法第1599条的规定:就他人之物所成立的买卖,无效。强调私权神圣,不允许侵害他人的权利。同时法国又在民法第2279条第1款规定:对于动产,占有有相当于权利根源的效力。即在例外情况下,承认动产的善意取得,保护了交易安全,但在不动产上不承认善意取得。因此法国民法在无权处分上的立法政策是重点保护权利,仅在一定程度上兼顾交易安全。

第二,无权处分制度与本国的物权变动模式相和谐。德国民法物权变动采物权形式主义,即物权变动,当事人除了订立债权合同外,还要有物权行为。德国民法把其中的债权合同称为负担行为,把物权行为称为处分行为,同时还奉行物权行为独立性和无因性原则。这样,就出现了债权行为负责债权关系的设立,物权行为负责物权变动,且二者效力互不影响的情况。在这种情况下,由于债权行为只负责债权关系的设立,并不发生物权变动,那么其对种类物、将来物和物定物都可成立。合同履行期届满时,若是履行了,义务人(无权处分人)不享有所有权或处分权,此时债权人可代无权处分人取得所有权或处分权,而使物权行为有效。但是若相对人善意,则可按善意取得制度取得物权;如果义务人不能取得所有权或所有权人不追认,又不存在善意取得的适用条件,债权人可寻求违约救济。此时物权虽不能发生变动,债权人也可依据债的效力得到救济。因此,物权形式主义下的无权处分制度既尊重了私权和当事人的意思自治,促进了交易,还兼顾了交易安全。更重要的是,它尊重了社会中种类物和将来物交易的现实,且可在义务人不能履行时,给债权人以救济。因此,在物权形式主义下,债权合同有效,而令无处分权的物权行为效力待定,与物权形式主义相和谐是科学的。

日本实行债权意思主义,物权变动是债权合同的直接效果。在债权意思主义下,虽然当事人意思表示一致所有权就发生变动,但它仅是概念上的变动,仍需作交付或登记的履行。这样,所有权变动和履行之间就存在时间差。因此,合同订立时出卖人虽没有所有权,但到履行时取得所有权或处分权就可以了。所以日本民法承认出卖他人之物的买卖合同有效。这样一来,其债权合同不仅符合商业持续交易的要求,而且适用种类物、将来物和特定物的交易。在合同履行期届满时,出卖人若不能履行,需承担违约责任。履行了但没有所有权或处分权,就是无权处分。此时,买受人若符合善意取得的条件,可以取得所有权;在不具备善意取得的条件下,原权利人既可以将物追回,也可以对无权处分行为追认。若是出卖人不能取得处分权,买受人仍可得到违约责任的救济。所以,日本民法规定债权意思主义物权变动模式下出卖他人之物的债权合同有效,也是与其物权变动模式相适应的。

究其实质,无权处分制度,是对因无权处分人的行为而引起的原权利人和相对人的利益的协调,即对财产静的安全和交易动的安全保护的协调。对此,国外立法例都是根据各自的社会经济需要来决定立法政策,同时又兼顾与本国的物权变动模式相和谐来规定无权处分制度的。

(二)我国无权处分制度的重构

我国现在实行的是社会主义市场经济体制,民法通则规定的物权变动模式是债权形式主义。依据对国外无权处分制度的考察,我国在无权处分制度上应当贯彻既保护财产静的安全,尊重私法自治,又要兼顾动的交易安全的立法政策。同时,我国必须根据我国的债权形式主义物权变动模式的自身特点来设计无权处分制度。故此,笔者提出如下立法建议。

第一,当事人双方订立的债权合同生效后,义务人不具有处分权而进行公示的,不发生物权变动,但善意取得的除外。

第二,当事人双方订立的债权合同生效后,如果权利人对义务人不具有处分权的公示行为进行追认,或者义务人公示后取得处分权的,物权发生变动。

这样规定比较合理。其一,在债权形式主义下,物权变动虽然离不开包含物权合意的债权合同,但债权合同的生效并不发生物权变动,而真正能产生物权的是以有效的债权合同为基础且又与包含物权合意的债权合同相分离的公示行为。其二,符合交易活动的实际需要。现实生活中,人们订立合同时不具有所有权或处分权但到履行时取得所有权或处分权的现象普遍存在。本文设计的无权处分制度不要求人们订立合同时具有所有权或处分权,只是到履行时取得就行了。这样,就维持了商业交易链条的连续,避免了无权处分债权合同效力待定导致的债权合同的效力系于一方当事人手中和危害交易安全、易生欺诈的现象。其三,债权合同有效与权利瑕疵担保制度相和谐,也与《物权法》规定的善意取得制度以有效的债权合同为基础相吻合。其四,本文设计的无权处分制度不仅适合所有权变动,也可适用于《物权法》规定的以债权形式主义为模式的抵押权、质押权和用益物权的变动。

总之,这样规定无权处分制度,不仅克服了《合同法》规定的无权处分制度存在的问题,而且与我国的经济现实及债权形式主义相适应。

[1]梁慧星.如何理解合同法第五十一条[EB/OL].(2004-12-22)[2009-04-27].http://www.civllaw.com.cn

[2]梁慧星.物权法[M].北京:法律出版社,2007:82.

[3]徐爱国.西方法律思想史[M].北京:北京大学出版社,2002:365.

The Effect of Unauthorized Disposal:Based on Creditor’s Rights Formalism

CHENG Ling
(Law School of,Henan University of Science and Technology,Luoyang471003,China)

Unauthorized disposal system indicates some problems to damage deal security,to produce cheating,and to conflictwith Guaranty of defects because of the shackles that agreement of property rightmustmean the alteration of real right.The policy of legislation decides the for mation and effectiveness of agreement of property right and alteration of real ringht.When it involves alteration of real right,the right relationship between the agreement of property right under creditor’s rights for malism and publication shows the effectiveness of agreement of property right,butwithout publication there is no alteration of real right.

unauthorized disposal;creditor’s rights formalis m;agreement of property right

D923.3

A

1672-3910(2010)02-0099-05

2009-09-11

程令(1978-),男,河南兰考人,讲师,硕士。