金燕娟

(华东政法大学 法律学院，上海 200232)

随着经济的发展带来的生活节奏的加快，独生子女政策带来的家庭结构的变化，年轻的父母面对工作、生活压力的加大和子女抚养问题无法兼顾所引起的冲动惩罚甚至虐待子女的事件日益增多。同时，因离婚率的不断升高导致的离婚后子女监护权分配和照顾问题也日益突出。2009年9月《青年报》的报道《沪数月内接连发生父母抛子案，谁来保护孩子？》等新闻更是从现实层面反映了这个问题的严重性。相反，现行未成年子女监护制度的规定不足和配套制度缺乏难以对相关问题进行有效的法律约束。

历史上，深受中国家庭伦理观念影响的近邻日本借鉴了大陆法系国家德国等的未成年子女保护制度，结合本国实际，建立了较为完善的亲权制度。其中的亲权限制规定更是具有现实意义。同时，近来日本针对亲权限制制度具体适用中的某些不足，正在研究改进相关制度。这些，对我国未成年人的保护机制的建立和完善无疑具有积极的借鉴意义。

一、现行日本亲权制度及亲权丧失制度概要

亲权存在的依据是日本宪法第13条根据幸福追求权而对父母享有培育子女并对其进行监护教育的基本权利之保障;另外，民法认可父母具有优先于任何人拥有对后代保护培育责任所需要的各种权利。这些权利的总称即为亲权。[1]

日本现行民法之亲权法系从明治民法修改而来，删除了和战后新宪法规定相抵触的部分，如未成年子女的兵役申请许可权、成年子女惩戒权等等，从家长制度的束缚中解放了出来，将父母共同行使亲权作为原则确立下来，贯彻了男女平等的思想。日本现行民法对于亲权的规定集中于《日本民法典》第4编第4章。 依其规定，父母享有的亲权主要有：(1)未成年人的监护教育权(820条);(2)子女居所指定权(821条);(3)未成年子女惩戒权(822条);(4)子女职业许可权(823条);(5)子女财产管理权、代表权(824条);(6)未成年子女婚姻同意权(737条);(7)子女医疗同意权;(8)子女收养同意权(797条、817条第6款);(9)子女命名权等等。[2]可以将父母享有的亲权大致分为两类：一是包括监护教育、居所指定等在内的人身监护权;二是财产管理权。

法律确立这些亲权的目的，在于保护子女的人身和财产权利，因而，在父母滥用亲权时，对未成年子女造成或者可能造成的身心伤害和财产损害有公权介入必要性。日本民法在第4章第3节专设“亲权之丧失”，从第834条至第837条以4个条文规定了特定情形下的亲权丧失制度。

(一)亲权丧失宣告制度第834条规定：“父亲或者母亲滥用亲权或者明显行为不端时，家庭裁判所可以根据该子女的亲属或者检察官的申请，宣告其亲权丧失”。亲权丧失的要件为亲权人滥用亲权或者明显行为不端，可见，申请人在申请时，必须论证该父亲或者母亲的行为有滥用亲权或者不端之存在。申请权利人的范围明确为：儿童的亲属和检察官。另外，依《儿童福祉法》第33条第6款规定，除了上述人员外，儿童商谈所长也可以提出亲权丧失申请。[3]由此，申请权利人限定在上述三类人。

(二)财产管理权丧失宣告制度。根据第835条规定，行使亲权的父亲或者母亲，因管理失当危及子女财产时，家庭裁判所可以根据该子女的亲属或者检察官的申请，宣告其丧失对子女的财产管理权。此处所指财产管理权，是指亲权中，与子女的财产相关联的一切权利义务，包括财产管理权、财产行为代理权、同意权等等。“管理失当危及子女财产时”是指因亲权人的不妥当管理而现实地使财产蒙受重大不利益或者有蒙受不利益之危险。[4]亲权人的财产管理注意义务之程度为与为自己管理负同一的注意义务(详见日本民法第827条)。

(三)在上述亲权或者财产管理权丧失宣告作出后，如丧失之原因消失，则失权人本人或者其亲属可以向家庭裁判所提出取消亲权和财产管理权丧失宣告的申请。

(四)亲权和财产管理权的辞去和回复。 行使亲权的父母，在遇有不得已事由之情形，经家庭裁判所许可，可以辞去亲权或者管理权;同时在该不得已事由消失时，此等权利经家庭裁判所许可，予以回复。此处所指不得已事由，一般限于病情所限或者长期不在等客观上无法适当行使亲权和管理权的情形。

二、日本现行亲权限制制度之缺陷及根本原因

日本现行亲权限制制度在实践中表现出以下缺陷和不足：

(一)现行亲权丧失宣告虽然在制度层面为儿童遭受或者可能遭受身心伤害的情形，提供了明确的法律救济途径，但是现行规定最大的不足是法院受理的结果是亲权完全保留或者全部丧失的僵化性。亲权包含的内容非常广泛，其中之一的行使不当，不意味着必须将所有权利否定。因为一般而言，父母是子女最好的监护人，即使有所过错，在大多情形，也不应该将父母对子女的所有权利收回。此时，改由其它监护人行使监护权，如依照《儿童福祉法》第28条对于遭受亲权人虐待的儿童，可以不经亲权人同意，而经申请后收容儿童于儿童福利设施的情形，若此时保护人虐待该儿童或者不履行监护责任等场合，则明显有害于儿童的利益，有悖于亲权立法之初衷。 同时，为了与之配套的措施有三：一是禁止原亲权人接近该儿童;二是亲权的暂时停止;三是会面的限制。这些措施固然出于保护受虐待儿童的需要，但是从修复亲子关系的前提出发而言，则是不利的。

(二)亲权丧失申请权利人的限定范围过于狭窄，很难起到很好的作用。亲属由于惧怕麻烦往往怠于申请;至于儿童商谈所长则为了避免和儿童父母的对立也一般采取较为消极的态度;而检察官在现实中提出申请的情形也非常少。[5]所以如果不拓宽申请人的范围，现行制度不能有效地被利用。

(三)关于消极医疗问题。消极医疗的定义尚无定论。一般而言是指亲权人在子女急需进行医疗救治的情形，消极地不作为的问题。近年来，判例时有通过侵权丧失宣告和审判前的保全处分来解决这一问题，以使儿童得到提供迅速有效的救治。但是，通过对亲权行使的某种程度限制是否就可以直接达到这一目的？

(四)亲权支援及监督机制的缺乏。现行亲权丧失宣告制度采取要么全部保留要么全部剥夺的极端手段。几乎排除了在对儿童身心不利的事态未发展到严重程度之前，利用对亲权人的指导、支援、监督制度，来避免最终走到剥夺亲权这一步的可能性。所以，相关制度的匮乏也是其缺陷之一。

上述问题存在的根源在于立法对于亲权性质的把握。

亲权的性质究竟为何？从历史渊源上说，从最早的家长制度下的子女对于家父的绝对服从，即家父对于子女的绝对控制管理权利;到日本战后改法时，从家长制度中脱离出来，确立男女平等的基础上，承认“行使亲权者，享有对子女监护教育的权利，负有对子女监护教育的义务”(第820条)，肯定了亲权的义务性，即认为亲权是与子女的权利相对应的父母的义务。即亲权首先是针对父母，对应于子女的权利，在其受到国家或者第三人侵害之场合，父母作为子女的代办人应排除所生侵害。其次亲权是针对国家，因此国家必须为了实现孩子的权利构筑各种措施，即当亲权者侵害孩子的权利时，采取使其亲权丧失等措施回复孩子的权利。[6]这些见解均确认了亲权是与子女权利相对应的父母之义务，亲权的权利性则体现在为了履行与子女权利相对应的义务所需的权利。[7]

近年来，亲权是名副其实的义务之说盛起，其根据是第820条规定了亲权人对于子女的监护教育权利和义务，然虽有此权利之存在，但该等权利系不得不行使之权利却显然与权利概念是矛盾的。[8]但此说也遭到了批判。主要理由是亲权是包含有权利义务两面性的特殊权利，否则子女就不必尊重父母监护教育义务的行为。其次，若亲权仅是义务的话，因其非权利，为了子女的福利，就可以用特别法来对其作出限制，从而造成仅考虑亲权人的方便来决定亲权和监护关系。

从欧美的实践和国际条约等来看，亲权从支配性权利到子女监护或者说“为了子女的利益”的内涵转变是自然趋势。亦即，积极地承认子女的权利，将亲权定位于与子女的权利相对应的权利义务关系;亲权的权利性在于为了执行对子女的监护教育责任，对于子女的权利及监护教育内容之决定权方面而言。其反面则是子女为了自己的教育等权利之实现对于父母所享有的要求提供适当监护教育的权利。[9]换言之，确立一个以子女利益为中心的亲权体系。这种趋势对于子女利益的法律保障而言，当属最佳。而依此理念，则很多亲权制度需要作出一定程度的改变。

三、日本亲权限制变革最新动态

针对日本近年亲权相关案件数量不断上升，很多案件因为现行制度制约，没有得到妥善了结的情况，最近，日本法务大臣向法制审议会提出建言要求研究改进民法，以建立更为柔软灵活的亲权限制制度，如亲权的临时限制等制度，以保护受虐待儿童。目前，相关部门正在对亲权制度的改进进行多方研讨。改进方向主要集中在以下方面：

(一)改造亲权丧失宣告制度，导入亲权临时限制制度和亲权部分限制制度

所谓亲权临时限制制度，指在符合法定情形时，由家庭裁判所根据申请权利人的申请，宣告亲权人在一定期间内停止行使对子女的亲权的制度。然后，由儿童商谈所或特设机构等对亲权人进行指导和监督，再根据实际情况，恢复亲权人的亲权。至于一定的期间，是法律规定，期间届满自动恢复亲权，还是不设定法定期间，由法院根据特定个案，进行期间暂定，然后根据对亲权人的指导监督情况，进行延期等判断，何者为优，尚在研讨中。

所谓亲权部分限制，则是指在符合法定情形时，由家庭裁判所根据申请权利人的申请，宣告亲权人的部分亲权暂停行使的制度。该制度被认为能有效地解决全部否定亲权的情形下，对亲权限制过度、过死反而损害儿童利益的弊端。比如，在父母在孩子求学出路上和孩子意见相左，未经孩子同意擅自欲向孩子所在学校提出退学申请，而除了教育以外的其他方面，亲权人并无亲权行使失当之情形，如能单纯限制亲权中教育相关部分就能比较好的处理了。[10]但是这一制度的设立难点和重点在于限制到什么方面，即如何区分各种亲权的界限是个问题。很多学者认为应该不拘泥于现在法定的亲权范围，根据个案进行判断。至于部分亲权限制后的处理方法，则是将被限制的部分亲权委托第三人行使，或者第三人行使和亲权人行使并存，但以第三人的行使优先于亲权人或根据个案有选择的采用。

亲权的部分限制和临时限制可以并用。如在亲权人消极医疗的情形，只要临时限制亲权人的医疗相关权利，待治疗奏效之后，回复该部分亲权即可。[11]

(二)亲权限制申请权利人范围的扩大

前已述及，日本对亲权限制申请权利人的现行规定范围过于狭窄，在实践操作中难以发挥预想的作用。部分学者的观点认为，最好是建立民众申请制度，即谁都可以提出申请，然后由法院进行具体审查再决定是否立案。同时，机关以外的申请人可以提出人身保护请求。另外一种普遍的观点是至少将达到一定年龄的未成年人纳入到亲权限制申请权利人范围中。其主要理由是未成年人是亲权丧失宣告制度的最大利害关系人，将其一律排除在外明显不利于对其利益的保护;其次，排除所有未成年人为申请人与现行法15岁以上未成年人有自己承诺领养关系的规定有所冲突。

(三)亲权限制的要件变更

基本观点是亲权限制的要件，应当改变成以子女的福祉为中心去设定。

现行规定之要件“父亲或者母亲滥用亲权或者明显行为不端”，过于片面。在实际生活中，对于父母没有行为上非难必要性，但有限制亲权之必要的情形也是存在的，如父母精神疾病、人格障碍等情形也有限制其亲权之必要。另外，在确立临时亲权限制和部分亲权限制制度的场合，更不应该以“父亲或者母亲滥用亲权或者明显行为不端”为成立要件。

日本律师联合会的意见是：一是可以根据实际情况，规定“在亲权人无法行使亲权，或者行使不适当，损害子女利益的情形”作为亲权限制要件;二是模仿德国民法第1666条规定，将亲权人的作为或者不作为与损害子女利益的因果关系从要件中排除，将“在子女的身体精神财产的利益或者其他利益受有损害，或有遭受损害之虞，父或母对此未加改善或防治，或者无法改善或防止之情形”作为要件加以规定。[12]笔者认为意见二能最大限度维护子女利益，较为可取。

(四)完善司法对亲权人的支援监督制度

根据日本儿童福祉法的相关规定，儿童福祉司在法定情形下对儿童保护人进行指导，儿童保护人有接受指导的义务。在儿童保护人拒不接受儿童福祉司的指导时，都道府县知事进行劝告。在上述措施均未奏效的情形，可以依照前述儿童福祉法28条规定不经亲权人同意进行儿童福利设施入所申请，或者进行亲权丧失宣告申请。但是，都道府县知事劝告制度在现实中缺乏实际运用可能性，而亲权人对于儿童福祉司的指导存在子女被夺走的抵触情绪，不易接受。因而作为中立者的司法机关的介入成为必然的选择。

由家庭裁判所的特定机构进行亲权人指导，并监督其指导效果的基础上，就个案做出最终判断，被认为是比较合理的做法。

同时，日本律师联合会更进一步提出了创设亲权监督人制度的构想。其具体设想是由裁判所选任亲权监督人，使其发挥如下机能：(1)监督亲权人;(2)令亲权人负行使亲权时在必要之情形与监督人进行协商的义务;(3)代为行使特定情形关于特定事项的亲权;(4)必要时， 向裁判所提出亲权限制的申请。[13]

此外，日本儿童虐待防止学会等也提出了儿童虐待防止法和儿童福祉法的相关改进建言，建议强化儿童福祉司等的作用，规范其日常运作。[14]

四、我国未成年人监护制度主要规定及其不足

(一)亲属监护和组织监护双层规定的框架下，监护人相关具体规定的不足

我国《民法通则》第16条第1款规定了亲属监护的法定监护制度：“未成年人的父母是未成年人的监护人”。在其第二款对亲属监护的制定监护制度作了概括规定：“未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：(一)祖父母、外祖父母;(二)兄、姐;(三)关系密切的其他亲属朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的”。上述规定在现实生活中的不足体现如下：一是所谓未成年人的父母没有监护能力究竟以何为判断标准？《民通意见》第11条所规定的“监护人的监护能力应当根据监护人的身体健康状况、经济条件、与被监护人在生活上联系状况等因素予以确定”过于泛化，很难作为实际判断标准。二是原来计划经济模式下，大家庭的成员基本集中于一个地理区域，指定监护尚有可能，而市场经济下中青年异地就业流动的普遍化造成的家族分散，以及独生子女政策带来的兄弟姐妹稀少化，使得指定监护处于要么无人要么有人无力的尴尬状态。

其次关于组织监护，我国《民法通则》第16条第4款作了如下规定：“没有第一款、第二款规定的监护人的，由未成年人的父、母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人”。这条规定在实践中也是处于一纸空文的尴尬境地。原因如下：有别于计划经济下的国营或者集体企业就业，现在的工作单位与职工之间仅仅是劳动雇佣关系，令单位在特定情形担任监护人几无可能;居民委员会或者村民委员会一无经费二无专门人员，同时没有相应的具体法律法规作为后盾，很难长期正式地担任起监护人的角色;民政部门或相应的儿童福利机构本身负有保护未成年人的职责，但是我国法律对其这一职责的规定非常笼统，同时在程序和组织结构上也没有作出很好的安排，所以这一职责实际处于架空状态。

(二)监护关系的变更规定不足

《民法通则》第18条规定，“监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任;给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格”。《民通意见》第20条补充规定：“监护人不履行监护职责，或者侵害了被监护人的合法权益，民法通则第十六条、第十七条规定的其他有监护资格的人或者单位向人民法院起诉”。《未成年人保护法》第五十三条规定：“父母或者其他监护人不履行监护职责或者侵害被监护的未成年人的合法权益，经教育不改的，人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销其监护人的资格，依法另行指定监护人。被撤销监护资格的父母应当依法继续负担抚养费用”。这些规定表明如果父母不尽或不能尽到监护职责，可剥夺其监护权。但是依然面临很多问题：一是对于监护人在何种情形下，应当限制其监护资格规定不明。即便有撤销监护资格的规定，也仅限于所谓“不履行监护职责或者侵害被监护的未成年人的合法权益”之情形，显然过于狭隘，完全未考虑监护人的品行等因素。二是谁应当申请剥夺父母的监护权。关于剥夺父母监护权的申请人，民通意见虽作上述规定，但是否合理值得研究。“其他有监护资格的人”也如同日本法中规定的亲属等往往出于担心结怨怕麻烦等不愿提出此类诉讼。而有些热心的愿意参与的人又往往因缺乏资格而奔走无门。如前段时间上海发生的外来民工长期虐待自己的年幼次子最终致其死亡案件，曾经有些邻居等采取过劝阻和报警等行为，但最后都因缺乏相关制度支持而未能根本阻止该恶父的行为。三是剥夺了父母的监护权后，缺乏合理的配套规定。前已述及，此不赘述。

(三)对监护制度规定得过于私人化，公权介入干预制度不足

我国现行法律对于民政部门等政府机关或者司法机关介入监护关系的规定极少，并且缺乏具体操作机制，原因在于监护从本质上被认为是私人事务，公权不予以主动干预。同时，前述指定监护制度规定等的不足造成即使公权介入，也不能很好地解决问题。此外，我国并没有规定监护指导监督机关，无法有效行使对于监护关系的监管和制约。

上述问题带来的现实是，《民法通则》实施20多年，几乎没有出现过因父母损害子女合法权益而被撤销监护权的实例，即使父母因虐待未成年女子而被定罪判刑也不曾影响其监护权行使，而有的法院也因没有先例而拒绝受理此类案件。[15]概言之，法律规定的不足和配套制度的缺乏造成父母监护权限制制度的空白化。

五、我国立法和司法如何合理地借鉴日本的亲权限制制度

笔者认为可以合理的借鉴日本等国的相关制度，制定适合我国国情的行之有效的父母监护权限制制度。

首先，设定合理的监护权限制要件，以明确监护人资格判断标准。如前所述，现行规定“监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的”难以涵括可能的情形，建议采纳日本律师联合会的意见二所述的德国式的“在被监护人的身体精神财产的利益或者其他利益受有损害，或有遭受损害之虞，监护人对此未加改善或防治，或者无法改善或防止之情形”作为构成要件。如此一来，不单从身体、精神、财产等多方面对于监护人的行为可能影响范围作了限制，同时对于“有遭受损害之虞”的可能情形也作了预防性规定，能最全面的保护未成年人的利益。此外，“监护人对此未加改善或防治，或者无法改善或防止之情形”的规定，在有效建立了监护指导监督机制的情况下，给了监护人在监督机关介入以后，改善或防止损害被监护人利益从而避免监护权被剥夺的机会，这个规定使监护制度之间的配套协调成为可能。

其次，创设监护权临时限制和部分限制制度，完善监护关系变更制度。在明确监护能力判断标准的基础上，对于不适格的监护人，可通过一定程序由司法机关宣布撤销或者在一定程度上限制其监护权。关于临时限制和部分限制监护权制度的具体作法，可以参考日本现行讨论，同时结合我国实际，由人民法院根据申请权利人的申请，令监护人的监护权之全部在一定期间内停止行使，或者监护权之部分暂停行使。在该暂定期间内，由监护支援监督机构对监护人的相关行为进行指导或者监督，如果期间届满，监护权限制事由消失，则由法院宣告恢复其完全监护权;如果期间届满，监护权限制事由仍然存在，则由法院视个案具体情形决定延长一定期间。

第三，导入监护人辞任和恢复制度。应当允许监护人自身在客观上无法很好地担负监护职责的情况下，经法院审查许可，中止其监护权。并在监护人的不得已之事由消失时，经其申请，恢复其监护资格。这一制度的益处是在很多情况下，监护人如因病情或者长期外出等客观原因无法很好地行使监护权时，其他人一般未必知情或者适宜提出中止监护权的申请。这一制度的建立有利于对未成年人的保护和管教。

第四，强化监护权支援监督制度。以子女利益为中心的亲权(监护)体系的建立，是一种必然趋势。与此对应，国家公权力对于监护制度的介入强化是必然而且必要的。最终，未成年人监护制度的纯私人色彩会淡化，而其公共事务属性的表现就是完善的监护支援监督制度的确立。具体建构可以作如下设计：一是在行政体制上建立国家监护机构作为临时容纳遭遇特定监护问题的未成年人，并在收容程序、管理规则上详加规定。二是加强司法对监护制度的监督。司法机关应设立监护人支援监督机构，由专人对受理的监护案件的监护人进行指导和行为监督。该制度是对监护权限制制度的必要而且良好支撑。

最后，为了使未成年人的利益等到更广泛的关注和保障，应当拓宽监护权限制申请人的范围，将达到一定年龄的未成年人纳入其中。同时，在司法队伍和力量达到一定程度时，应当将监护权限制申请人扩大到普通民众，即人人可以向法院提出限制相关监护人的监护权的请求，由法院在审查后，决定是否立案，是否需要监护人监督机构的监督等。

监护权制度的改进和完善是一个漫长而需要实践检验的过程。但是每一个进步，都会在一定程度上减少未成年人身心受伤害或者财产受损失的事件。从这个意义上说，修改监护权限制制度是一件刻不容缓的事情。

[参考文献]

[1] 棚村政行.親権法の改正をめぐって[J].Law & Practice 第2号.2008:154.

[2] 棚村政行.親権法の改正をめぐって[J].Law & Practice 第2号.2008:154.

[3] 日本弁護士連合会.児童虐待防止のための親権制度見直しに関する意見書[N].2009-9-18.

[4] 棚村政行.親権法の改正をめぐって[J].Law & Practice 第2号.2008:172.

[5] 日本弁護士連合会.児童虐待防止のための親権制度見直しに関する意見書[N].2009-9-18.

[6] 中川良延.親権と子どもの教育を受ける権利[J].北大法学14巻3=4号.1964:442.

[7] 棚村政行.親権法の改正をめぐって[J].Law & Practice 第2号.2008:152.

[8] 棚村政行.親権法の改正をめぐって[J].Law & Practice 第2号.2008:174.

[9] 棚村政行.親権法の改正をめぐって[J].Law & Practice 第2号.2008:174.

[10〗 日本弁護士連合会.児童虐待防止のための親権制度見直しに関する意見書[N].2009-9-18.

[11] 日本弁護士連合会.児童虐待防止のための親権制度見直しに関する意見書[N].2009-9-18.

[12] 日本弁護士連合会.児童虐待防止のための親権制度見直しに関する意見書[N].2009-9-18.

[13] 日本弁護士連合会.児童虐待防止のための親権制度見直しに関する意見書[N].2009-9-18.

[14] 小林美智子(日本子ども虐待防止学会会長).児童虐待防止法及び児童福祉法の改正に向けて提言[N].2007-1-22.

[15] 沪数月内接连发生父母抛子案，谁来保护孩子[N].青年报,2009-9.