任晓刚 樊晓军

（河北大学工商学院，河北保定 071002）

知识产权滥用行为的反垄断法律规制

任晓刚 樊晓军

（河北大学工商学院，河北保定 071002）

现代科技发展前后延续性日益明显，社会公共利益甚至是人类整体利益均需要知识产权的公开推广，垄断性与公开性之间的矛盾、专有行为的滥用等已经严重影响经济社会发展，以反垄断法来平衡两者关系是极为必要的。

知识产权权利滥用；垄断权；联合限制竞争；合理原则

一、知识产权垄断与反垄断法中之垄断的联系及区别

知识产权具有类似于物权的财产权属性，能在一定时空内对无形物行使占有、使用、收益、处分等权利，包括积极地自我行使与消极地禁止他人使用的法定独占权利，它原本是一种皇家授予的垄断权。[1](169)从经济学的角度来看，垄断的存在具有不可避免性，甚至合理性和必要性，而反垄断法则应趋利避害，将垄断控制在合理范围内。在放任的竞争市场上，权利人有可能利用垄断来增强自身的市场地位而限制他人的自由竞争。从立法宗旨来看，知识产权法通过授予智力成果及工商业成果的创新者一定时空的垄断权，使其前期投入借助权利的商品化得到回报。在为权利人谋求合法利益的同时，激励权利人的创新动力，促进全社会经济、文化、科技的进步，达到增进公共福祉的终极目标。而反垄断法在适当保护知识产权的同时，通过制止那些因行使知识产权而产生的限制竞争行为，维护竞争性的市场结构，在提高经济效率的同时着重保护社会公共利益。如果一个竞争者通过市场竞争逐渐壮大成为某个市场的垄断者，非但不会受到反垄断法的制裁，反而彰显了反垄断法的作用：通过维护竞争机制促使竞争者做大做强。只有当竞争者实施了反垄断法所明确规定的垄断行为时，反垄断法才对其予以禁止和惩戒。反垄断法的这一原理实际上划清了法律上所禁止的“垄断”与日常用语中的“垄断”的界限，前者专指法律所禁止的垄断行为，后者则指一种独占的格局或状态，与反垄断法并无直接联系。具体到“知识产权垄断”而言，实际上是智力成果的创造者或者商业标记使用者对成果或标记拥有排他性权利或专有权，而这种专有权和其他的财产权（譬如所有权）并无实质性的区别。如果一定要将知识产权称为“垄断权”，那么所有权人对特定的所有物具有排他使用的权利也同样可以称为“垄断权”。

由此可见，“知识产权垄断”中的“垄断”与反垄断法要反的“垄断”，尽管文字相同，内涵却大相径庭。[2](245)反垄断法意义上的“垄断”，一定是与整体的市场竞争相联系的，而在市场竞争中，拥有知识产权的产品并不一定具有很强的竞争力，或者一定能够在市场上占据支配地位，即便拥有垄断地位，只要没有实施垄断行为，则不会对相关市场的竞争造成实质性损害，当然不受反垄断法的规制。由于知识产权在本质上是一种私权，因此滥用知识产权就如同滥用所有权一样，完全可以在禁止滥用民事权利这一原则下由民事法律进行规制。因而，法律适用有其明确的界限：当权利人“滥用知识产权”对市场竞争造成实质性损害时，应适用反垄断法对其进行规制；当滥用不涉及竞争问题时，知识产权法、民法等相关法律均可予以规制。

二、知识产权与反垄断法的价值冲突

知识产权本身虽然是合法的垄断权，但其在本质上是完全的或有一定限制的垄断的创造物，而反垄断法的竞争政策都是关于自由的，是反垄断的。两者在追求相同的终极目标的同时，确实存在着确认垄断的规则与维持竞争的规则之间的冲突。由于拥有知识产权这种独占权往往会使企业在某一特定市场上形成垄断地位或者支配地位，至少是加强了这种地位，如果有关企业的这种垄断地位或者支配地位被用来实施诸如不正当地拒绝许可他人利用其知识产权以消除或减少自己在特定市场上的竞争压力、在许可他人利用其知识产权的过程中附加了某种明显限制正常竞争的条件以获取垄断利益等非法限制竞争的行为时，这种对合法垄断权的不正当行使行为就违背了自由公平竞争的原则，同样违反了反垄断法。在“欧共体Magill”一案中，布鲁塞尔上诉法院指出：“尽管作者原则上可以自由地授予或者拒绝授予许可证，但是这种权利可能被滥用并且与属于经济公共秩序的竞争法形成冲突。”因此，无论是从知识产权的性质来看，还是从其经济功能和行使的具体情况来看，反垄断法的要求与知识产权都可能发生冲突。

三、我国反垄断法对于知识产权滥用行为的法律规制

在我国反垄断法第55条中明确规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法”。[3](241)从此规定我们很难看出滥用行为的种类，依据我国现行法律，滥用行为主要包括垄断行为、滥用市场支配地位、经营者集中三类。一般认为，构成权利滥用的要素包括四个：主体是正在行使权利的权利人；客体是社会的、国家的、集体的或者其他公民的合法自由和权利；主观方面是权利人存在故意的心理状态；客观方面是有危害他人权利和利益后果的行为。笔者认为在现实的案例中，有以下三类具体知识产权滥用行为需要反垄断法的规制：一是滥用市场支配地位的行为。市场支配地位的界定是一个复杂的问题，市场份额是决定支配地位最重要的标准但并非唯一标准，还必须考虑其他要素，如对新的竞争者进入市场的障碍、企业的财力、企业垂直联合的程度、企业转向生产其他产品的可能性、交易对手转向其他企业的可能性以及市场行为等，但市场份额仍然具有决定性意义。典型的滥用行为有：拒绝许可、搭售、价格歧视、掠夺性定价、过高定价。二是知识产权许可中的联合限制竞争。联合限制竞争行为，就是指两个或两个以上的企业，采取协议或默契等形式，共同对特定市场的竞争加以限制的行为。[4](18)联合限制竞争行为的实施使得参加企业之间原来的竞争受到限制，或者使得参加企业以外的其他企业的交易受到限制。对于此类滥用行为的危害则表现为妨害公平竞争、阻碍技术进步，影响经济发展。三是知识产权中的标准垄断行为。在我国现行的反垄断法中，对于技术标准垄断没有明确的说明。结合实践，它是指知识产权拥有者采取各种途径将获得知识产权的技术上升为技术标准，通过知识产权标准化的方式进行市场垄断，妨碍、限制或消除竞争，损害其他经营者、消费者和社会公共利益的行为或状态。[5](39)在信息技术和数字技术条件下，一项产品或技术成果的技术含量越高，其带来的经济效益也就越可观，单纯依靠传统方式利用知识产权已经难以满足权利人获取最大利益的欲望，于是，将知识产权纳入标准，通过标准的推广抢占市场，获取巨额利益，成为大企业追求的目标。同时，在移动通信、数字电视等高新技术领域，由于技术的庞大性和竞争的压力，任何一个知识产权权利人均难以包揽和控制这一领域的所有技术成果，他们需要一种能更加集中的方法来管理自己的权利，技术标准正好适应这一需要而产生，并得以发展和完善。

四、我国现行反垄断法对于知识产权的法律规制完善

对于知识产权的反垄断法规制，其对象主要是滥用知识产权行为。反垄断法中禁止知识产权滥用是诚信原则在知识产权行使领域的适用，属于民事行为的约束规则，也是一项市场自治规则。美国学者在区分专利权滥用和垄断时指出，“滥用原则不限于违反反托拉斯法。依传统，该原则以专利权人违反相对明确的公共政策为基础。”[6](472)权利滥用不是市场失灵的体现，只要诚信的市场规则得到遵守，滥用就不会发生。垄断是市场失灵的体现，垄断状态的形成是市场竞争中强者胜出的自然后果，是市场自身无法消除的不足，只能由国家强制地以干预手段进行弥补，这一根本性区别决定了反垄断法的公法属性。知识产权滥用不以权利人具备市场支配地位为前提，也未必造成市场弊害，所以对于知识产权的反垄断法律规制完善应注意以下三方面：

第一，应坚持在反垄断法的框架下处理涉及知识产权的反竞争行为。反垄断法的宗旨是维护竞争、保护市场竞争机制，这与知识产权法鼓励促进创新、提高效率并最终利于消费者的立场是一致的，因此，拥有知识产权这一事实本身并不破坏市场机制，也并不违反反垄断法。但是，当知识产权与反竞争的行为结合在一起，损害竞争时，就应由反垄断法统一进行规制，而不是由与知识产权相关的法律、法规再对知识产权加以限制。事实上，由于反竞争行为表现复杂多样，变幻莫测，在与知识产权相关的法律、法规中是无法在“禁止滥用知识产权”这样的标题下对各种涉及知识产权的反竞争行为进行规定的。即使可以，其逻辑性和体系性都必然具有很大的局限。换言之，即使在与知识产权相关的法律、法规中规定“禁止滥用知识产权”，其内容也只应涉及民事法律，发生民法上的效果，而不应涉及反垄断法。

第二，应运用“合理原则”的分析方法，对那些涉及知识产权的反竞争行为进行分析和评价。反垄断法中的合理原则（Rule of reason）是指市场上某些被指控为反竞争的行为不被视为必然非法，而需要通过对企业或者经营者在商业或贸易领域的行为本身及其相关背景进行合理的分折，以是否在实质上损害有效竞争、损害整体经济或实现财富最大化（value of wealth maximization）、增进社会公共利益等目标为违法标准，在反竞争的潜在效益以及相关的法价值之间作出平衡和选择的一项法律确认原则，[7](294)其最为中心的内容即是对排挤竞争行为和产生潜在效益的比较，但具体的判断规则要在立法当中加以明确的规定，而非在执法阶段的具体运用。这样一方面可以增加法律的确定性，使企业对自己行为有确定的衡量标准；另一方面也简化了执法程序，从而可以节省执法成本，提高执法效率。

第三，反垄断法在实行过程中，国家工商管理总局、反垄断法委员会、国家发改委三机关应针对知识产权的特点发布更具有操作性的指南。指南应首先阐明知识产权与反垄断法的关系，即二者目标是一致的、它们互相补充、共同推动和促进市场竞争，并进而增进消费者的福祉。其次，在明确二者关系的基础上，进一步规定对涉及知识产权的排除、限制竞争行为适用反垄断法的一般原则。最后，考虑知识产权区别于其他有形财产的某些特性，在指南中规定适用于知识产权的具体操作性规则。如知识产权许可规则、涉及知识产权的经营者集中规则等。

[1]郑友德，胡章怡.欧盟知识产权滥用的反垄断问题研究[J].法学评论，2006（6）.

[2]江涛.知识产权与反垄断法关系的思考[J].法制与社会，2009（7）.

[3]考试中心组编.国家司法考试辅导用书：第一卷[M].北京：法律出版社，2008.

[4]王先林.论联合限制竞争行为的法律规制[J].法商研究，2004（5）.

[5]吕明瑜.论知识产权垄断法律规制的一般原则[J].法商研究，2008（5）.

[6][美]Jay Dratler.知识产权许可（上）[M].王春燕，等译.北京：清华大学出版社，2003.

[7]李钟斌.论合理原则与我国反垄断法[J].中国工商管理研究，2002（10）.

On the Anti-monopoly Legal Regulation for the Abuse of Intellectual Property Rights

REN Xiao-gang FAN Xiao-jun
(College of industry and commerce , Hebei University, Baoding 071002, Hebei)

The continuity of the development of modern science and technology has become increasingly clear, so social and public interests and even the overall interests of humanity require the public promotion of intellectual property rights. However, the contradiction between monopoly and the openness, and the abuse of proprietary behavior have seriously affected the economic and social development, thus the antimonopoly law is extremely essential to balance the relation of the two.

abuse of intellectual property rights; monopoly rights; joint limited competition, the principle of reasonableness

D922.294

A

1009-8135（2010）02-0119-03

2010-02-06

任晓刚（1983-），男，河北平山人，河北大学硕士研究生，河北大学工商学院教师。

（责任编辑：于开红）