黄逸宇 (美国加州大学洛杉矶分校法学院中国留学生) ■文

明星代言广告的法律思考

L ega l Reflec tion on A dvertisem en t Endo rsem en t of Sta rs

黄逸宇 (美国加州大学洛杉矶分校法学院中国留学生) ■文

随着商业经济的发展,明星代言广告逐渐成为商品促销的重要手段,为人们喜闻乐见。但是,近一个时期明星代言的广告产品却频繁出现问题,如产品质量在国家标准的检测中不合格,消费者使用后发生异常的生理反应,更有甚者,一些经销商、广告商涉嫌造假等犯罪行为。明星代言广告开始受到人们的质疑,消费者状告不合格产品的生产商及代言明星的事件也时常发生。对此问题,本文基于法律理论作一些探讨。

一、我国需要进一步完善针对明星代言广告的法律法规

关于明星代言广告问题,我国尚无专门的法律法规,仅在有关的法律中作了一些规定。这些法律条文比较模糊、笼统,缺乏可操作性,在实际中的实施情况并不理想。

1、《广告法》对于明星代言广告的定义,是在虚假广告的框架下进行的。该法第三十八条第三款规定“社会团体或者其他组织,在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务,使消费者的合法权益受到损害的,应当依法承担连带责任”。1994年国家工商行政管理局颁布的《广告审查标准》第十七条规定“不得滥用公众对名人的信任感。聘用名人做广告宣传商品的使用效果,必须与其本人的真实使用情况相一致”。根据这些规定,如果出现了明星代言虚假广告的情况,由于消费者和代言人之间没有签订合同,以合同违约的理论起诉代言人的责任比较牵强;若以侵权理论为基础,代言人的广告表演似乎又不是导致消费者的身心健康受损的直接因素。现实中,由于明星有雄厚的经济实力作保障,消费者在民事司法过程中很难与其长久抗衡,也很少看到消费者能告赢代言明星的。

2、2009年 5月,最高人民法院、最高人民检察院和国家食品药品监督管理局就《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》做出的解释,没有公平维护原告和被告的权益。根据《刑法》的规定,销售假药是故意犯罪,构成共犯的条件是知道或者应当知道他人销售假药。所以对于明星的代言行为,如果代言人是明知他人生产、销售假药,符合《刑法》规定,可以作为共犯处理但是“明知”这个前提很难界定,这就使得许多明星寻找借口推卸责任。在民事诉讼中,原告和被告都有责任找证据为自己辩护,这就叫“举证责任”。一般情况下,普通消费者并不知道自己也有举证责任;同时,因为代言人、广告商与制造商手中才有第一手材料,普通消费者手中没有。因此,消费者根本无法提出“举证”,其胜诉的机会就更加渺茫了。

二、美国的法律明确了明星代言人的责任

早在 1914年,美国国会就通过了联邦贸易委员会法案(15 U.S.C.§52.)。根据此法案,联邦贸易委员会 (Fed eral Trade Comm ission),颁布了具体的明星代言管理指导意见(Guide of Endo rsem en t and Testimonials in A dvertising),对明星代言人的责任和权益作了严格规定。

1、明星代言人的广告语必须具备真实性。联邦贸易委员会法案关于广告的要求十分严格,规定了虚假广告的传播构成联邦刑事罪责。之后实施的明星代言指导意见(Guide),自上世纪 80年代首次公布以来不断修改、进入更新的准则。其中非常严格的一条就是,明星代言人的广告语必须反映代言人真实的经历和看法。对此,美国第九上诉法院在 2004年的一个案件中说明,明星代言人如果没有使用过该产品,就没有资格代言该广告,并且举证责任在代言人和广告商方。不过会存在这种情况,某明星在广告中信誓旦旦说,某种保健产品他亲身使用并的确有效,但有可能对其他人就没效,毕竟各人体质不同,这种解释也合乎情理。联邦贸易委员会要求广告商必须明确、醒目地告知效果,即明星个人的感受不能代表大众。如果一个广告中直接或间接地表明,荐证者是相关领域专家时,该荐证者必须确实具有这方面的专业知识。一个汽车广告中表明代言人是工程师,并暗示其具有汽车设计等方面丰富的经验,实际上荐证者只是化学工程师,该广告会被认为是虚假广告。又比如机构代言,电视观众会自然地认为,类似于”国字头”的单位,比如Am erican Institute of Science是中立、可靠的认证机构,而其实往往是某公司旗下设立的机构,该认证机构接受企业的捐赠或者公司对机构的研究提供了经济支持。尽管研究方法和结论由机构确定,但是他们之间的赞助关系必须透露。

2、明星的代言行为受到严格的监管。联邦贸易委员会2009年 10月公布的指导意见是其最新的版本。指导意见虽然不是立法机构制定的法律,但是有很强的约束力。贸易委员会是主要的监管部门,在代言不符合其指导意见的情况下,委员会有权采取矫正行动,比如停止广告播放。法院在审理类似诉讼时也会特别考虑指导意见的原则和例子,进一步在司法层面完善规范制度。某高尔夫球制造商的广告里,请高尔夫球星示范用该品牌的球练习,即使球星没有说任何宣传性赞助性的话语,其行为依然需要受到管理办法的管辖。有的广告商雇佣演员作为消费者拍的广告,让人看似是对消费者的随机采访、即兴发言,但是如果存在雇佣关系,应当明确地披露出来,如果疏忽了披露义务,对其的罚款每条广告可高达 11,000美元。从这些事例中,我们大致就能看出美国对此类广告的监管思路和执行方式。那么明星大多数情况下对产品的制作,销售和质量审核过程也不知情,他们的合法权益是否也需要保障呢?对此,贸易委员会的指导意见为代言人提供了一定保护。代言合同中要求广告商及时告知代言人关于产品的任何变化,如果该变化会影响之前做出的承诺、评论与鉴定;或者由于产品改变而现在不准确或不够更新,代言人有权要求广告商停止使用其之前的言论。如果广告商强加给代言人一本手稿照本读,代言人有权利拒绝照本宣科。但是如果代言人一旦读了,那么将视为代表了代言人的自身观点,需要对此造成的后果负相应的法律责任。

3、明星代言虚假广告将承担法律责任。不难看出,美国贸易委员会和法院对于代言广告的审核与判决是从有利于消费者的角度出发的。最重要的标准就是,如果广告中传达的信息有可能被理性的消费者认为反映的是代言人个人的真实意见和亲身体验,就应认为是荐证广告。只要被认定为虚假广告,除广告主商和发布者应承担法律责任外,其他直接参与制作、发布的人自动承担连带责任。代言人任何言论和意见都必须经过广告商和制造商的审核与批准。其实这种法律思维不难理解,明星代言人就是广告商和产品制造商的雇佣代理人,二者是从属关系,代言人所发表的言论与意见必然代表了产品制造商的立场和意见,那么代言人所应当承担的责任也是应该和制造商同等的。试想如果某制造商公然散布虚假消息而蒙蔽消费者,会有相关法律直接处罚制造商,为什么换了个明星来“代理”就能逃脱责任呢?

三、法律思考与建议

明星代言广告对于吸引消费者的注意力、提高品牌知名度、增强广告的可信度,具有其它形式广告所无法比拟的优势。由于明星的社会影响及地位极易影响消费者的购买决定,给商家带来巨大利润,他们从广告中也获得了不菲报酬,但是丰厚报酬应与社会和法律责任相对应,明星在代言广告时,应当慎重、严肃,增强社会责任感。工商、广电等行政部门要严格履行监管职责,加强对广告以及代言人进行监督。同时要进一步完善针对明星代言广告的法律法规：

1、在立法中应要明确广告代言人的连带责任。更理想的是,代言人的责任是独立于制造商和广告商的,即使前者因为其它原因没有承担责任,代言人也要负法律责任。

2、重点完善医疗器械与医学疗法广告的监督制度。这方面可以借鉴美国的做法,即完全禁止非专业人士出任代言人。因为明星在这方面没有任何的专业知识和评判标准,不能正面帮助消费者选择产品和治疗。广告商聘请他们除了利用名人效应以外没有尽到自己对消费者的义务。

3、建立强制质检专项基金制度。为了有效的执行,立法时可考虑从广告合同中抽取一小部分资金作为强制质检专项基金,将这笔基金划拨到有关职能部门 (工商、质检)下属的独立专业机构,由机构进行公平公正的检测。

4、在司法诉讼环节,赋予消费者诉讼广告代言人的权利。由消费者协会牵头,可以针对某些产品进行集体诉讼(c lassaction),这样避免单一消费者势单力薄对抗广告商,经销商和制造商。在举证责任方面也可以考虑让制造商和代言人一起承担举证责任,由他们来搜集物证来证明产品的质量,然后再由消费者来反驳并进一步提供他们的证据。通过完善相关的法律法规,激励全社会积极维护公共利益和市场竞争秩序,弥补广告监管制度的漏洞,有效地遏制明星代言虚假广告,使不法分子没有空子可钻,使广大的消费者能够放心消费、和谐生活。

(责任编辑 鲁嘉微)