盛红斌 (重庆市法律援助中心 重庆 401147) ■文

“大调解”视野下完善非诉讼调解在法律援助中的作用

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盛红斌 (重庆市法律援助中心 重庆 401147) ■文

一、将调解引入非诉讼法律援助的背景探究

(一)中国的调解传统

在儒家 “无讼”观念及道家 “无为而治”的政治理念基础上,形成了中国民间调解的历史传统。调解作为一种纠纷解决方式,已经被实践了数千年。经过研究和实践,大家越来越认识到：调解工作既继承了中华民族的优秀文化传统,又与社会主义法律规范相协调,符合当前多元化、多途径解决民事纠纷的世界潮流,符合先进的诉讼理念和先进文化的前进方向。因此,有人认为,一定程度上考量,“调解在中国绝不仅仅是一种纠纷解决的技术或方式,而是社会治理的一种制度性或体制性存在”①汤维建：《论解决民事纠纷的系统工程》。。

(二)国外关于诉讼外调解的立法

举目世界,调解已不再是中国的“专利”。欧美法治国家ADR (A lternative D ispu te Reso lu tion)运动正日益高涨。ADR,我国通译为“替代性纠纷解决机制”或“诉讼外纠纷解决手段”。该概念源于美国,现系民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决程序或机制的总称。世界各国关于诉讼外调解的立法也得到了蓬勃发展,形成了与民事诉讼机制相互衔接的多元化纠纷解决机制。日本、英国、澳大利亚、挪威、菲律宾等国也将其纳入法制化轨道。可以说,调解制度正在全世界范围内得到发展和重视。

(三)调解机制引入法律援助工作的现实意义

当前,伴随着经济社会的快速发展,社会矛盾日趋多样化和复杂化,并以案件的形式大量表现出来。而由于社会诚信缺失、执行难等问题的出现,部分法院的裁判成为法律白条,诉讼成为马拉松式长跑,使裁判既判力、终局性等司法权威受到损害,诉讼效率和效益不能实现。在此情况下,将调解机制引入法律援助工作,形成了非诉讼调解这一行之有效的法律援助形式。不仅有效维护弱势群体的合法权益,并且有利于把大量纠纷及时化解在基层和萌芽状态,有效缓解和减少社会矛盾,有利于节约诉讼成本和人力资源。

二、非诉讼调解法律援助的概念

调解,是指双方当事人以外的第三者,以国家法律、法规和政策以及社会公德为依据,对纠纷双方进行疏导、劝说,促使他们相互谅解,进行协商,自愿达成协议,解决纠纷的活动。在我国,调解的种类很多。因调解的主题不同,调解有人民调解、行政调解、法院调解、仲裁调解、以及律师调解等。在这几种调解中,法院调解属于诉讼调解,其他都属于非诉讼调解。

本文所指非诉讼调解法律援助,指法律援助人员将调解运用于非诉讼代理,通过代理受援人一方运用调解方式,促成与争议对方和解,从而解决案件纠纷的法律援助行为。法律援助人员不应作为调解主持人或者调解员,应当以受援人代理人的身份参与调解。

三、非诉讼调解法律援助运行现状

据统计,2008年,全国共办理法律援助案件 54.6万件,比 2007年增加 30.2%;受援人数达到 67万人,比 2007年增加 27.9%。2008年全国共办理农民工案件 19.1万件、残疾人案件 4.5万件、妇女案件 12.4万件、未成年人案件 8.9万件。拟继续加大以非诉讼方式尽快实现受援人合法权益的工作力度,以期非诉讼调解结案越来越多。据不完全统计,仅农民工法律援助案件的调解结案率就已超过 10%②贾午光：《在全国法律援助处长 (主任)会议上的讲话》。。

以重庆市法律援助中心为例,2008全年共办理法律援助案件 3015件,其中民事案件 2516件,受援人总数 2528人,占案件总数的 83.4%。民事案件主要类型为：用人单位解除劳动关系引发的劳动争议 1643件,农民工请求支付劳动报酬争议为 393件,刑事附带民事案件 50件,工伤待遇 26件。从上述已办结案件的情况来看,通过非诉讼调解的案件达1263件,占民事案件的 50%。包括重庆在内的全国各地法律援助中心在代理非诉讼调解案件过程中,通过不断实践,探索出了其办案原则,受理范围,办理程序及规范要求。

(一)办理非诉讼调解法律援助案件原则

1、优先调解原则。接受案件后,先进行调解,调解不成的,再引导当事人进行诉讼。

2、当事人自愿原则。受援人和争议对方自愿在平等的基础上进行调解,当事人基于真实的意思表示,达成调解协议。

3、依法调解原则。依照有关法律、法规和政策进行调解,不得违反法律的禁止性规定。

4、最大限度保护受援人合法权益原则。仅代理受援人一方参与调解,不得进行居中调解,不得损害受援人的合法权益。

5、方便快捷原则。对符合法律援助条件且适用调解解决的案件,一般应在 30日内办结。

在此,想说明的是为何没采纳《民事诉讼法》第 85条规定“事实清楚责任明确”的调解原则,因为一是调解不需要“事实清楚”,因为当事人只要申请调解或接受调解,并达成调解协议,就应该推定为“事实清楚”,调解对事实的要求远不如判决那么严格和全面,其本身也应包括对某些难以查清的事实进行互谅互让的调和,以达成定分止争之目的。二是调解不需要“责任明确”,因为诉讼中只要当事人自愿要求调解,并达成调解的,完全是其对民事实体权利和诉讼权利的处分,只要不侵犯国家利益、公共利益和他人利益,就应允许和认可。

不将“事实清楚,责任明确”作为调解的处理原则,主要是从受援人方面进行思考,而法律援助人员却需要查证事实,明确责任,比如调解之前评残,比如调解之前证明工伤事实的成立,因为调解一旦不成功,后期的诉讼需要“事实清楚,责任明确”这一基本条件。

(二)非诉讼调解法律援助案件受理范围

非诉讼调解几乎适用于所有的民事法律援助事项,如依法请求国家赔偿,请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇,请求发给抚恤金或者救济金,请求给付赡养费、教育费、抚养费,请求支付劳动报酬,请求残疾侵权赔偿,主张因见义勇为行为产生的民事权益等。刑事法律援助事项由于其特殊性不适用非诉讼代理,但是,刑事附带民事法律援助案件的民事赔偿部分以及刑事案件的当事人单独就民事赔偿提起民事诉讼除外。

根据我市实际情况,目前非诉讼调解法律援助的适用范围,除上述事项外,还包括困难农民土地、林地经营权转包、出租、互换、转让、股份合作中权益受到损害请求赔偿的事项,困难群众因交通事故和医疗事故权益受到损害请求赔偿的事项;农民因假冒伪劣生产资料 (假种子、假农药假化肥)权益受到损害请求赔偿的事项。

虽然几乎所有民事法律援助案件都可以进行非诉讼调解,但是以下案件调解成功机率要高得多,所占比例也要大得多：一是法律关系明确、争议不大,双方都同意诉前调解的一般民事案件,比如已评残的人身损害案、工伤案。二是赡养、抚养、扶养案件。三是涉及面广,具有一定社会影响的案件,如农民工集体讨薪案件。同时,必须看到,有部分群体性案件,比如劳动者对原国有、集体企业在改制过程中按安置方案支付的安置补偿费用等发生的纠纷,由于涉及到相关政策因素,调解成功机率则大大降低。

(三)非诉讼调解法律援助案件的办理程序和规范要求

民事纠纷在法律援助机构受理、指派后,进入诉讼或仲裁前,一般由法律援助人员代表受援人的利益进行调查取证,分析是非,并在此基础上与对方当事人依法协商调解,受援人与争议对方同意和解并就和解意见达成一致的,应当制作并签署调解协议书。调解协议书主要包括以下内容：(1)争议各方当事人的基本情况和调解代理人姓名; (2)争议的基本事实;(3)调解结果; (4)调解协议书的生效时间和协议履行期限;(5)争议各方当事人和调解代理人签名盖章,注明签署日期。调解协议书分别由争议各方当事人和法律援助机构收存。

(四)非诉讼调解法律援助案件的优越性

1、缩短办案周期,提高办案效率。诉讼法律援助案件需经法院立案、一审、二审、直至强制执行等程序,办案周期较长。而通过非诉讼调解的法律援助案件,从案件受理到办结,最快的只用了几个工作日,周期短,效率高,及时化解矛盾,维护了受援人的合法权益。

2、降低维权成本,减轻受援人负担。与诉讼案件相比,非诉讼调解案件可以大大降低受援人的维权成本。诉讼程序中的诉讼费、保全费、司法鉴定费、公告费、执行费等费用在非诉讼调解案件中基本上都可以省却,自然减轻了受援人的经济及精神负担。

3、社会效果良好,与构建和谐社会的要求相适应。非诉讼调解与诉讼相比,更有利于家庭、社会、邻里的和谐。以工伤法律援助案件为例,承办律师坚持调解优先原则,在调查取证的基础上,对当事人进行引导、劝诫,可以有效消除误会,避免农民工在先予执行很难得到支持的情况下,解决了急需的医疗费问题。

四、非诉讼调解法律援助存在的主要问题

(一)非诉讼调解代理人的地位、作用定位不准

目前,有部分法律援助人员对法律援助非诉讼调解与行政调解、人民调解、诉讼调解最本质的区别把握不准。法律援助非诉讼调解除具有前述几种调解形式的共性之外,就是法律援助非诉讼调解不是居中调解,而是代理困难群众一方为维护其合法权益而进行的代理活动,代理人立场和观点有着明显的倾向性,其主张的是受援人正当的、合法的权益。

有观点认为,法律援助人员可以作为调解人主持调解,只须把握调解人和代理人的角色转换,在不损害受援人合法权益的前提下,可以充分发挥调解人的作用,并调解成功。理由是,法律援助人员履行的是政府对公民的法律援助职能,法律援助人员与受援人之间没有报酬关系,能比较客观公正地提出解决纷争的意见和方案,法律援助人员的这一特殊角色地位,也容易得到对方当事人的接受和信任③王振铎：《最新法律援助条例与法律援助案例分析实用手册》。。

对上述观点,笔者并不认同。法律援助律师接受纠纷一方当事人委托解决纠纷时,进行居间调解或主持调解,虽是现阶段法律援助工作的常态,但是这有悖于民法基本原理,有违公平公正原则。代理人的职能应是最大限度为当事人争取利益,调解人则应在合法范围内,平衡各方利益,公平、迅速解决纠纷。为纠纷解决者应处于中立地位,英国的自然正义中就有“任何人不能做自己案件的法官”的说法,美国的戈尔丁也在《法律哲学》中解释道：“冲突的任何解决方案都不能包含有冲突解决者自己的利益。”既是调解人,又身兼代理人,无法体现调解者的中立地位,混淆了二者之间的职能差别。

同时又必须看到,这是现实无奈的选择。比如一般赔偿案中,在与对方调解过程中,对方往往没有律师代理,又不熟悉法律,作为受援人的律师,不得不既作为一方代理人,又作为调解主持人,“运动员裁判一身挑”。这样的直接后果是,受援人律师提出的调解方案往往很难取得对方认可,因为缺少中立第三方,难以在调解过程中建立平衡和制约机制。

(二)签订调解协议后随意反悔

最高人民法院《关于审理涉及人民调解协议民事案件的若干规定》第一条规定,“经人民调解委员会调解达成的有民事权利义务内容,并由双方当事人签字或者盖章的调解协议,具有民事合同性质。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除调解协议。”这一规定将人民调解协议确定为具有民事合同性质。

参照这一规定,法律援助非诉讼调解协议也具有民事合同的法律效力,但没有强制执行力,一方当事人对调解协议反悔的,另一方当事人只能就纠纷向人民法院提起诉讼。这就导致非诉讼调解协议如不当场支付赔偿金,自动履行率并不高,反悔情况比较突出。

(三)非诉讼调解法律援助人员思想上的畏难情绪和实践中的经验缺乏

1、思想上的畏难情绪。虽然非诉讼调解有诸多优点,但与法律援助人员代理诉讼相比较,工作量并未得到减少,有时甚至增加了,比如一般调解都需要在调解前做好调查取证固定证据等工作,一方面是调解的需要,一方面也考虑到一旦调解不成,则为诉讼工作打下良好的基础。除了法律方面的准备,还必须了解掌握调解双方当事人的基本情况,背景资料,以利于知已知彼。因此,面对增加的工作量,部分律师认为非诉讼调解罗嗦麻烦,不如让法院裁判来得直接。

2、实践中的经验缺乏。具有丰富的社会经验和人生阅历,对纠纷解决的合理性和效果把握得当,对当事人具有亲和力,而不是拘泥于法律本身的规定,调解就会驾轻就熟,既能提高效率,又能获得好评。然而现实生活中,一个具有深厚法律专业知识的律师往往会对一个很小的民事纠纷调解案束手无策的现象屡见不鲜,问题关键是对于非诉讼调解案件受援人权益保护的尺度把握不准,导致久调不决。

还比如部分法律援助人员在受援人伤情未得到确诊的情况下进行调解,导致赔偿方案没有相应的依据和标准,不能得到对方当事人的确认,也不能打消受援人自己利益可能受损的顾虑,从而使调解陷入僵局。

五、完善法律援助非诉讼调解的建议

(一)探索 “大调解”格局,成立矛盾调处中心,建立非诉讼调解与其他形式调解的衔接机制

现实生活中法律援助案件呈群体性、跨社区性、调解方式的多重性等特点,单一的非诉讼调解已难以化解复杂的社会矛盾。因此,有必要发展由党委、政府统一领导、政法综治牵头协调、社会矛盾调处中心具体负责、司法部门业务指导、职能部门共同参与、社会各方整体联动的“大调解”机制,实行共同调解、联合调解等跨地区、跨行业、跨单位的调解机制,整合各类调解资源和手段,使人民调解、行政调解、诉讼调解有机结合,形成多种调解方式多管齐下,多种调解主体协同作战的新格局。

为此,建议推广各地经验,成立省、市、县级社会矛盾调处中心,仿照行政服务中心运作模式。该中心由总工会、信访局、公安局、法院、劳动与社会保障局、司法局等成员单位组成,以第三方名义独立开展专业化“一站式”调解服务,如一起普通的劳资纠纷案,如果调解不成,当事人可以选择劳动仲裁,就在调处中心开庭;对不服劳动仲裁需要诉讼的,由设在中心内的劳动争议庭审理;对受理的纠纷如属法律援助的,法律援助中心提供全程法律援助;调处、仲裁、审理的纠纷最终需要强制执行的,法院开辟“绿色通道”,专门设立劳资纠纷案件执行小组等。

上述形式,不仅形成法律援助非诉讼调解、人民调解、行政调解、诉讼调解之间的衔接联动,也解决了单一非诉讼调解法律援助中援助律师多重身份问题,法律援助人员即可以代理人身份进入各类调解案件中。

(二)赋予非诉讼调解协议强制执行效力

鉴于非诉讼调解协议签订后当事人随意反悔的情况,笔者认为可以通过大力推行非诉讼调解协议公证来实现。除当事人即时履行完毕和无给付内容之外,援助律师应积极引导双方当事人对调解协议中给付内容进行赋予强制执行效力的公证,负有义务的一方当事人不履行经过公证的调解协议时,另一方可以向人民法院申请强制执行。由于对调解协议进行公证无须进行实体审理,仅须进行书面审查即可,程序相对简单,而且我国《公证法》对公证员的任职资格也作出较高的规定,因此公证机构完全有能力胜任该项工作。

(三)借鉴诉讼调解及人民调解经验,不断创新非诉讼调解的方式和方法

法院诉讼调解的三个“切入点”方式具有借鉴意义：一是找准案件争议的焦点。对当事人之间的诉争矛盾追根溯源、把握准矛盾症结所在,有针对性地做好当事人的思想工作。二是找准当事人之间的利益平衡点。因为调解的本质是协调当事人自行处分民事权利,调解人的作用就体现在斡旋和疏导的作用上,帮其找到平衡点,引导当事人达成调解协议。三是找准法理与情理的融合点。大力宣传相关法律及社会主义良好道德风尚,综合发挥法律与道德规范的双重作用。

同时,选择采用下列方式进行调解：一是阐释法律;二是提供相关标准和数据,如残疾赔偿金的赔偿标准;三是对案情的了解和分析;四是提供与预测判决结果最相近的调解方案,并说明其根据;五是选择类似的判例提供给双方当事人作为引导;六是与双方当事人就案件的证据、事实、法律适用发表意见。

调解的方式方法只是实现解决纠纷的一种手段,只要能有利于实现平息纠纷、维护人民内部的团结和合法权益,各种方法均可以尝试,在实践中不断创新非诉讼调解的方式和方法。

(责任编辑 赵海鸥)