高尔坦

加入WTO以来,我国涉诉WTO争端解决机制的对外贸易纠纷案件不断增多,WTO争端解决机制已经逐渐成为我国处理对外贸易纠纷的重要途径。中国投诉了5起,被诉8起,作为第三方参与了60多起案件处理。面对诉诸WTO争端解决机制的贸易纠纷案件不断增多,我们必须深入研究WTO争端解决机制,准确把握WTO争端解决机制暗藏的玄机,从而研究制定我们的对策。

在WTO的争端解决机制中,实际发挥作用的是WTO的上诉机构。它在争端裁定中扮演着仲裁角色,对争端解决过程中所有程序性问题具有决定权。如果要运用WTO争端解决机制,首先就要对WTO上诉机构运行中几项最主要的措施(第三方参与争端解决、引入“法庭之友”机制)暗藏的玄机进行解剖分析,从中寻找我们的策略。

“上诉机构”也有自身利益

与关贸总协定(GATT)下的专家组程序相比,WTO争端解决机制最重要的创新即是“上诉机构”的设立。上诉机构扮演着WTO“最高法院”的角色,成为WTO争端解决机制“司法性”的权威机构。

WTO的上诉机构主要行使两方面的权力。首先,上诉机构被授权可以独立制定争端解决过程中的程序性规则。其次,当处于争端中的一国政府对争端解决过程中的程序性事项提出质疑并上诉时,上诉机构拥有最终解释权,并且这一解释会马上具有法律约束力。在某些程序性规定存在缺陷或模糊的情况下,上诉机构的这一权力就显得格外重要。

按照国际关系学的理论,公正的国际组织是限制与平衡国际体系中权力分配不均的有效工具。一般来说,即便是实力最雄厚的大国也不敢冒着两败俱伤的危险而公然对抗WTO上诉机构的裁决结果。

在现实中,发展中国家也确实在运用WTO争端解决机制维护本国的利益。国外学者运用统计学进行了一项实证研究,统计的结果是:1994年前的争端案件总共278起,其中由发展中国家提出的为28起,占10%;而1995～2007年间,争端解决机构共受理争端306起,其中由发展中国家提起的为120起,占39.2%。

问题是,WTO的上诉机构也有其自身的利益,即需要巩固其自身的合法性、权威性。在它作裁决时,其自身的利益不会不作考量。事实上,WTO上诉机构本身的合法性时刻面临着种种挑战。每个成员国的行为都必然要维护其自身的利益、偏好,对于上诉机构制定的某些规则,它们就有可能“试图不服从”。为此,WTO上诉机构尽力收集相关的信息,比如争端参与国的偏好、国内利益相关者,甚至其他相关WTO成员的信息,等等;具体包括来自环境、劳工、消费者组织的抗议,特定国家集团的激进行为等方面的信息。

由此推断,针对某一具体贸易争端,如果中国亿万民众有不满的情绪,也可能是WTO上诉机构关心的一个因素。那么,亿万中国民众的不满情绪,也可能是对WTO上诉机构施加压力的一张牌。因此,有时候我们不妨有针对性地主动提供相关方面的信息。

另一个相关的问题是,上诉机构的决策实行反向协商一致的方法,即只有在全体成员都反对的情况下,裁决结果才不予通过。这就意味着上诉机构的裁决实际上是自动通过的。可能会出现的问题是, WTO上诉机构在对实体条款问题进行裁决时,信任偏好和感情因素难免掺杂进去,如果在信息采用上更多地受到发达国家有关利益集团的影响,另一方的国家利益诉求就很难实现。有的西方学者也认为,出现这种情况是可能的。

针对这个情况,我们运用WTO争端解决机制解决的对外贸易纠纷时,使用必要的外交手段可能是必不可少的。不少人记住了GATT/WTO研究专家约翰.杰克逊说的那句名言:在新的贸易体制下,国家利益不再是通过政治家或外交家,而是通过律师和其他技术专家来实现的。别忘了,这是一种绝对化说法。在争端解决实践中,外交斡旋和游说还是很有用的。其次,还应该通过“法庭之友”发挥作用。

“第三方参与”制度:

参与就意味着受益

在WTO争端解决机制中,WTO成员国享有作为“利益相关方”参与双边争端解决过程的权利,这被称为“第三方参与”制度。它只需要该成员国提交一份“实质贸易利益”报告即可,可以说门槛很低。

按照上诉机构的规定,在争端解决的初级阶段,即初步磋商阶段和专家小组调查阶段,第三方所能扮演的角色十分有限。但是,当整个程序进入到受理阶段后,第三方的权利全面等同于争端双方。这体现在第三方国家可以出席任何听证会,可以通过口头、书面的一切形式表达自己的意见,可以接收一切相关的会议文件并进行补充与驳斥。

在受理阶段,最为重要的磋商机制是听证会。由于在听证会上争端各方进行正面交锋,上诉机构欢迎第三方国家在听证会中积极参与辩论,主要是因为一旦议题涉及WTO规则由于缺陷或模糊而难以解释的结构性问题,第三方针对该问题的意见就会具有相当的参考价值。

毫无疑问,由于很多小国、弱国没有足够的资源去扮演第三方的角色,第三方参与权限的扩大,实际上使具有资源条件和技术能力的发达国家可以获得更多话语权。由于资源禀赋上的巨大差距,在作为第三方参与争端解决的参与程度方面,发展中国家与发达国家的差距也必然很大。

对于能够真正作为第三方参与到争端解决过程中的国家,不仅可以就具体的贸易利益问题争取自己的权益,更能够对WTO的结构性问题发表看法,甚至可能达成在多边磋商中难以达成的政策性目标。显而易见的是,没有能够在利益相关的案件中扮演第三方角色,必然会失去追求本国利益的宝贵机会。

加入WTO以来,中国作为第三方参与了60多起案件的处理。这表明,我们作为第三方参与的自觉性和主动性都是比较高的。以第三方参与争端解决机制的成本较低,同时可以学习并积累诉讼经验,还可享受起诉方胜诉后带来的利益。作为WTO的新成员,作为一个贸易大国,我们还应该进一步提高作为“第三方参与”的主动性。

“法庭之友”:引入的是发达国家的国内利益伙伴

随着WTO的贸易规则涉及到的领域越来越广泛,一些“非国家行为体”开始试图通过游说WTO成员国政府的方式,参与到多边贸易体系之中。拥有这种诉求的非国家行为体,主要是一些劳工、消费者、安全、环境的利益团体,也包括一些行业协会和公司。WTO上诉机构把这些团体被统称为“法庭之友”,确定它们的主要提案即“法庭之友意见书”可以作为争端解决过程中的正式文件。

“法庭之友意见书”这种东西,始作俑者是美国,极力促使成为一种机制的也是美国。最初,在美国进口虾一案中,世界自然基金会单方面向专家小组和争端当事国发送了一份相关问题的法律声明,因遭到了很多国家的强烈反对,最终美国驻WTO代表妥协了。随后,美国驻WTO代表又接收了两个环境领域的非政府组织递送的“法庭之友意见书”,并作为自己提案的附录提交给了专家小组。在随后的上诉受理阶段,上诉机构力排众议,授权由专家小组和争端当事国决定是否需要接受来自私人团体的相关意见。

上诉机构的这一决定,受到很多成员国代表的指责,甚至有个别国家因此质疑上诉机构的权威。但是上诉机构强调这是其“独立制定争端解决过程中程序性规则”的权力,而且在之后的欧盟—美国钢铁进口案中,继续允许美国国内的行业组织向美国代表团提供意见书,并接受了该组织随后直接提交的意见书。

对于上诉机构的这一项新举措,很多成员国都表示反对。例如:巴基斯坦、埃及、马来西亚、印度四国曾在WTO总理事会上要求撤销“法庭之友”机制。WTO总干事也致函上诉机构,希望今后在类似问题上要“极为谨慎”。

由于参与进来的非政府组织基本上都是来源于发达国家,实际上“法庭之友”机制引入的是发达国家国内的利益伙伴。发展中国家反对非国家行为体的参与,主要是担忧参与进来的非政府组织可能是发达国家对它们进行政治渗透的一种工具。既然WTO上诉机构执意推进这项改革,那么,我们就应该顺势而为。

对于中国这样的经济大国来说,WTO争端解决机制引入“法庭之友”的做法,同样也为我们提供了一个重要的参与机会。因为“法庭之友”主要来源是行业协会等有关社会团体,而中国的行业协会不仅门类齐全,而且很多是由国家财政拨款的事业单位,它们实际上属于靠政府养活或享受政府补贴的非政府组织。按理说,充当WTO争端解决机制的“法庭之友”,围绕行业涉诉案件提交“法庭之友意见书”,应该是它们分内的职责。充当WTO争端解决机制的“法庭之友”,我国的行业协会和工会等有关社会团体应该有所作为,发挥更大的作用。

总之,对于发展中国家来说,WTO的争端解决机制确实是它们争取权益和维护国家经济利益的一个平台。WTO争端解决机制及其主要措施,存在着一些顾此失彼的难题。它的有些难题对我们具有利用价值。

律师代诉制度:

受益的小国可能要付出代价

WTO实际上就是一个规则体系,WTO的争端解决机制,尤其是一个复杂的程序系统和规则体系。即便是发达国家,在涉及争端解决的时候,也在很大程度上依赖于私人律师来进行书面材料的准备以及对WTO规则的解读。

私人律师代诉的情况最初出现于欧盟香蕉进口一案中。该案中最小的第三方国家圣卢西亚在听证会中指派了两名私人律师进行代诉,它援引了WTO规则中没有规定一国必须指派其政府官员为代表的事实,向上诉机构提出诉讼申请批准这一代诉机制。

圣卢西亚的行为遭到了以美国为首的大多数国家的反对,但是上诉机构在权衡考虑后依然将这一行为合法化为一个新的程序性规则。主要依据在于:一是确实没有明文禁止一国自由选择其代表的构成。二是很多国家特别是发达国家,长期以来也依赖私人法律顾问的咨询业务,将其作为一种“延伸的协助”。三是上诉机构认为推行私人代诉制度有利于发展中国家更多地参与到争端解决机制中来。

推行私人法律顾问代诉制度,对于缺乏熟悉WTO规则体系方面人才的发展中国家显然是有利的。在WTO上诉机构批准这一制度后,一些国际律师事务所也表示有兴趣帮助涉及贸易争端的发展中国家。此外,9个发达国家(7个欧盟成员国以及挪威、加拿大)决定共同出资在日内瓦建立WTO法律咨询中心,向处于争端中的发展中国家、最不发达国家、经济转型国家提供法律援助。

值得注意的是,四国集团并没有在这一项改革措施的推行过程中发挥积极的作用,这主要是因为其担心由私人律师代理中央政府行使在WTO的权利容易导致潜在的利益冲突,从而可能导致国家的利益受到损害。

律师代诉制度的利弊,确实值得考量。凭借它们麾下的律师,目前某些利益集团已经从幕后提供“延伸的协助”发展到了可以参与WTO争端解决机制的层次。显然,国内的利益集团可以参与国际贸易争端解决机制中,对中央政府在国际层面的权威性势必构成一定的威胁。尤其是国内政治发展相对滞后的一些发展中国家,这样可能给它们带来更为被动的局面。

作为WTO的新成员,中国目前缺乏熟悉WTO规则体系方面法律人才是不可避免的,但是我们必须尽快改变这种状况。作为一个贸易争端频发的贸易大国,当务之急是加大培养的力度。

中国应该更加积极主动地投诉

加入WTO以来,中国涉诉WTO争端解决机制的贸易纠纷案件共计13件,其中,中国投诉了5起,被诉8起。近两年诉诸WTO的案件在增多。对此,必须进行科学的分析。

首先,对于涉诉WTO争端解决机制的案件增多现象,我们应该用WTO的视野进行考察和分析。

我国涉诉的数量远低于巴西、印度、墨西哥等发展中国家。同期,巴西涉诉案件共计36件,其中巴西起诉22起,被起诉14起。巴西等发展中国家涉诉WTO争端解决机制的贸易纠纷案件比我国多,尤其主动起诉的案件数量多,说明人家积极利用了WTO争端解决机制。

按照中南财经政法大学经济学院杨艳红的统计,中国申诉量与100亿出口量之比(即申诉密度)为0.02,而且,中国申诉密度与应诉密度之比仅为0.19,这两个比例在WTO争端解决机制利用最多的12个国家中都是最低的。

用WTO的视野进行考察和分析,与巴西、印度、墨西哥等发展中国家相比,我国涉诉WTO的案件不仅不算多,而且我们还应该尽快增强利用WTO争端解决机制的主动性,尽快提高利用WTO争端解决机制维护本国的利益的能力和水平。

其次,我们应该用好经济大国的优势,更加积极主动地向WTO争端解决机制提起诉讼。

在国际贸易中,一国谈判筹码的多少主要取决于一国的市场大小。由于国际贸易体系本身的结构性不平等,发达国家可以轻易地通过诸如撤销经济援助、单边取消贸易优惠政策等手段威胁发展中国家。对于一些小国家来说,不能不考虑提起诉讼的机会成本。作为一个经济大国,我们拥有一定的筹码,包括美国、欧盟国家在内,也不是可以无所顾及。对于目前美国发动的“轮胎特保”案,如果美国作出了对中国不利的处理,我国就可以考虑采取报复性行动,比如可以大量减持美国国债。应该更加积极主动地起诉和应诉。

由于WTO对于贸易争端的最终裁决多数采取经济制裁的形式,这就意味着,拥有越大的市场准入价值的国家拥有越高的承受能力。以厄瓜多尔在和欧盟的香蕉案为例,虽然厄瓜多尔获得授权对欧盟实施2.016亿美元的报复措施,但它放弃了,厄瓜多尔的困境就在于此。

中国市场是一个具有很高吸引力的的国家,在欧美发达国家遭受金融危机重创的今天,尤其如此。对于目前美国发动的“轮胎特保”案,如果美国作出对中国不利的处理,我国就应当果断将“轮胎特保”案诉诸WTO争端解决机制。

(作者单位:北京大学国际关系学院)