周 育

摘要犯罪构成理论作为刑法学中的核心问题,无论是两大法系还是我国,理论研究的前提都是从国家立场上对犯罪行为进行评价,对非国家评价机制的关注甚少。本文在周光权教授的理论基础上,提出三个因素,即律师、民意和舆论,考察非国家评价机制在实际中发挥的机制。

关键词犯罪构成权力非国家评价机制

中图分类号:DF0—059文献标识码:A

犯罪构成理论是刑法学中的核心问题,无论何种刑法理论,缺少这一部分,其理论都要是不完整的.西方及我们学者在犯罪构成要件的具体内容、逻辑顺序等问题上存在分歧,但都使用了同一种研究思路,即从静态上对犯罪构成进行描述,并且都是从国家的立场上选取、剪裁、考量行为事实和评价行为性质。但是,司法机关的犯罪构成标准是否是唯一标准?司法机关能否在非国家评价的干预下独立对犯罪构成进行判断?非国家评价是否应该以及如何能够评价体系相配合?

对此,有学者提出扩展犯罪构成的理论视野,即从非国家的角度反思刑法机制和刑法理论,“凸显非国家的行为评价机制在确立犯罪构成中所起的作用”①着重分析非国家的行为评价机制如何对国家的行为评价机制产生影响,进而对犯罪构成理论的要素进行改造和异化。

本文用试将对非国家的评价体制影响犯罪构成理论在必要性和可能性上作进一步论述。

一、犯罪构成理论之基本观点

犯罪构成理论是人们对一种“典型事实”的看法和评价,“可以看作是一座架设于事实与规范之间的桥梁。案件事实和刑法规范各为河岸之一端,司法者首先只能站在事实一岸,在查清案件事实的基础上再打量对岸的刑法规范(被要求法律为准绳处理事实),力图通过事实直接过渡到规范。”②。大陆法系奉行迈耶的犯罪构成理论,认为犯罪构成由三要素组成:构成要件符合性、违法性和有责性;英美刑法中犯罪构成要件包括犯罪本体要件和责任充足要件两部分;而在中国刑法中,学者提出了“三要素说”、“四要素说”、“五要素说”等理论模型,其中都包含有行为的主体、主观方面和客体等内容。

“犯罪构成推定功能的产生相应地也就明确了各要件的逻辑顺序。”③在逻辑顺序上,大陆法系是将三个要素作递进式的排序④;而英美法系是以犯罪行为、犯罪心态和辩护事由作为顺序进行评价。

要之,两大法系关于犯罪构成理论的共同要素存在于以下四个方面:行为、罪过心理、主体、客体。⑤特别重要的是,两大法系对这四个方面内容进行遴选的主体并不存在本质的差异。在大陆法系国家,遴选的标准由立法机关作出,具体确认的行为由司法机关作出;而在英美法系国家,犯罪构成理论的前两个要素由成文法典规定,而后一个要素则留待法官的裁量。由此可见,两大法系都排除了非国家的评价体系参与犯罪行为的评价,但是,仅从静态的、单一的角度看待行为事实和犯罪构成问题,有失偏颇,还应当从动态的、多层次的角度,关注哪些构成要件在司法实践中舍弃了,哪些被重构了。

二、非国家的行为评价机制如何介入犯罪构成的现实性

传统的权力观是一种国家权力观,国家权力通过法律得以运作,或者至少体现在以法律为形式的权力运作中。而福柯则认为权力并不只是一种禁止力量,它还会产生事物、导致快乐、构成知识、尤其是首先话语,它不是简单的法律加极权的体系,而是一种复杂的社会策略形式。⑥如果借鉴福柯理论,在立法和审判中权力可以不止一个主体,在刑事案件中,多种权力相互交错形成合力,作用于犯罪构成。在各种权力相互作用下,各种各样的因素推动着司法机关进行刑事诉讼活动,最终在这些因素影响下,被告人会被纳入犯罪框架之中。而“行为事实与犯罪构成之间的符合性判断,是定罪活动的核心。”⑦

有关这些因素,周光权教授认为有五个,分别为:危害行为的实施及“典型事实”的形成及存在;受害者及其亲属的震惊与愤怒;集体表象的形成;行为人的忏悔;国家法律的介入。⑧笔者认为,除了以上五个因素之外,还有三个不容忽视的因素:律师、民意和舆论。下文将一一论述。

(一) 律师。

在我国刑事案件中,犯罪嫌疑人、被告人聘请律师为自己的辩护的比例不到三成,尤其是在轻微刑事案件中,自行辩护律更是达到九成以上。但毕竟是有些案件是由律师介入的。在新《律师法》实施以前,律师介入并实际发挥作用的时间事实上只能从检察阶段开始的,2008年新《律师法》颁布之后,该时间能够提前到公安阶段,但无论如何无法与公权力的介入时间相等同。公安机关总是在第一时间干涉了犯罪嫌疑人的心理和行为,无论律师如何紧随其后,都无法达到同时介入的效果。在落后一拍甚至两拍之后,律师所承担的任务,不仅仅是与犯罪嫌疑人、被告人沟通、了解案情,更重要的一点是需要对犯罪嫌疑人、被告人的心理作出回应和调整。在仔细揣摩和引导之后,以期达到消除或最大程度上减少公安机关刑侦人员、同监室人员对犯罪嫌疑人、被告人心理上造成的刺激和影响,以期能够更好地把握犯罪嫌疑人、被告人,并且将它调整至与辩护行为相协调,以达到最好的辩护效果,从而对他的犯罪行为的定性发挥作用。另一方面,律师的作用不仅仅体现在正当的辩护职能上,不可否认的是,律师在一些复杂疑难案件中(但受高层领导关注的大案要案除外),或多或少地利用自身与公安机关、检察机关、审判机关的便利关系,影响到犯罪嫌疑人、被告人的定罪量刑,也就势必影响了此行为的犯罪构成。这一部分因素,因其微妙的心理因素和灰色的实务操作,不常为人们所考察,但实际对犯罪构成发挥着一定的作用。律师的话语权,不在于庭上激昂的辩论,而在于合法路径下的经验的操作。

(二) 民意。

民意对犯罪构成的影响,似乎是符合民主必然要求的,在权力带来的话语中,最强音莫过于民意。从犯罪构成的产生来看,在我国,虽然它没有明文规定在刑法当中,但这一理论源出学者对我国刑法既有规定的抽象和概括,正如陈兴良教授所言“从犯罪构成理论的产生来看,它也起源于对刑法分则条文规定的解释”⑨因而,包含在刑事立法中的民意,或多或少地间接渗透到了犯罪构成理论中。在英美法系国家,刑事案件的事实部分是由陪审团决定的,这是民意最好的体现。对于这种民意体现,尤其值得我们思考是它的介入方式。陪审团人数不多,且每个有陪审团的刑事案件,组成的陪审团成员不可能相同,他们不是作为整个民众的代表,而是作为民众的成员,由自己的良知作出判断,并且只在犯罪事实总分发生影响。这种介入方式的优点在于:它是有合法通道的、形式固定、并且后果可控的。如此才能真正体现民意的正常影响,而不是强加干涉。这同笔者以下将要介绍的舆论所代表的“民意”有很大差别,而这种舆论所代表的“民意”干涉刑事审判,在当下中国有逾演逾烈之势。

(三) 舆论。

舆论影响刑事审判和犯罪构成不是必需的,而是事实的。这在中国的许霆案中得到明证。各种新闻媒介的传播,大量记者写手的渲染,使一件普通的盗窃案成为司法史上的经典。在这一过程中,案件的主要事实经由媒介的剪裁和肢解,成为人们津津乐道的大餐,这些人们还不能称之为普通民众,因为其中的主要媒介是通过网络,而使用网络并迷信网络的人群主要是青年学生和上班族;这一族群在网络中养成了盲从迷信、失去判断以及推波助澜的习惯,在一种近乎混沌不清的心理作用下追随和推动这一“新闻事实”的演进。另一方面,基层法官的压力空前巨大,来自上级的指令使这一原本正常的判决变得异常困难。(笔者之所以一再使用“普通”“正常”等词语形容该案的一审判决,主要是因为在此之前,已经出现过一系列类似案例,被告人家属虽不服,一直在上访中,但毕竟原判决生效并执行了。)在这种情形下,终审判决给出了与一审判决大相径庭的结果,终于平息这场风波,也就终于被舆论所压倒。如果我们从与本案相类似的一系列案件中考察,就会发现,在这一案件中,犯罪构成完全是由舆论所掌握的,并且舆论向其注入了大量的道德评判和民众激情。这些内容非但没有合法通道,也无法控制其走向,更让人恐惧的是,它的出现总是让人始料未及难以防范。这也就意味每个人都有可能沦落到被网络人群集体谋杀的境地。因此,舆论作为影响犯罪构成的因素之一,在没有好的机制规范其作用的情况下,还是应当避免它的负面影响,以免破坏民主与法治。

三、结语

本文对非国家评价体制进入犯罪构成的确定过程,仅作了实证上的分析。重视非国家的评价机制的作用,首先不是为了贬抑国家司法权力的重要作用,其次不是过分抬高非国家评价机制的地位,而仅在于为人们打开一个视角,向人们展现犯罪构成的确定这一复杂过程中存在一些弱势的甚至偶发的因素,虽不起眼但不可忽视。□

(作者:南京大学法学院08级法学理论研究生)

注释:

①周光权.行为评价机制与犯罪成立——对犯罪构成理论的扩展性思考.法学研究.2000年第3期.

②冯亚东.犯罪构成本体论.政法论坛.2007年第4期.

③聂昭伟.论我国犯罪构成体系的缺陷与完善.法律科学.2006年第5期.

④参见童德华.哲学思潮与犯罪构成——以德国犯罪论的谱系为视角.环球法律评论.2007年第3期.

⑤参见赵秉志.论犯罪构成要件的逻辑顺序.政法论坛.2003年第12期.

⑥参见莫伟民.主体的命运———福柯哲学思想研究.上海三联书店1996 年版,第252页.

⑦沈琪.犯罪构成符合性判断的思维模式.中国青年政治学院学报.2007 年第5 期.

⑧参见周光权.行为评价机制与犯罪成立——对犯罪构成理论的扩展性思考.法学研究.2000年第3期.

⑨陈兴良.犯罪构成:法与理之间的对应和紧张关系.法商研究.2003年第3期.