郭　琛

摘 要:依据诚实信用、权利义务一致以及广告真实性原则的要求,名人应当为其不实荐证广告所致损害承担赔偿责任。针对我国现行立法的不足,通过解释性立法明确荐证广告的内涵及责任;拓宽合同理论;完善虚假陈述的侵权制度,成为名人承担不实荐证赔偿的可依赖路径。同时应当避免名人赔偿责任的社会化,维护名人的商业形象权,并坚持名人侵权责任的过错归责原则。

关键词:名人代言;荐证广告;诚实信用;商业形象权;赔偿责任

中图分类号:D922.294.4 文献标志码:A 文章编号:1002-7408(2009)09-0088-04

近年来,名人代言不实广告已经引起社会广泛关注,其中不实荐证广告中的荐证者应担法律责任的呼声最高。所谓荐证广告,又称证言式广告,“系指任何广告主以外之他人,于广告中以言词或其他方式反映其对商品或服务之意见、信赖、发现或亲身经验结果,制播而成之广告。”荐证者就是在广告中反映其对商品或服务的意见、信赖、发现或亲身体验结果之人,其可以是知名公众人士,专业人士(机构),亦可为一般消费者。利用名人荐证广告有利有弊。一方面,由名人通过自己的言辞或形体,利用其在社会公众的吸引力、影响力和公信力来推荐、证明商品或服务,往往会实现产品信息传播的速效性,降低消费者收集产品信息的成本,提高其消费决策能力。反过来,名人荐证广告一旦遭遇荐证不实时,广泛的传播和显著的名人效应,极易使事物向坏的方向演变。那么,名人不实荐证广告除了在道德上应受谴责外,是否还应承担法律上的责任,因不实荐证造成损害的受害人能否要求其承担赔偿责任,对此本文认为尚需谨慎对待,认真分析,防止出现因为一味迎合社会大众口味,而过分加重名人赔偿责任的倾向。

一、名人承担赔偿责任的理论基础

1.诚实信用原则。当诚实信用原则由最初的债务履行原则,逐渐扩展适用于债权行使乃至于一切民事权利的行使和民事义务的履行,甚至成为整个法律的基本原则时,诚实信用原则作为法律“一般条款”即成为学者公认。与之相应,诚实信用原则的法律适用也不再拘束于维持和平衡当事人之间的利益关系,而是扩展到当事人与整个社会间的利益关系。“诚实信用原则被认为具有实现这两个利益关系之平衡的目的。在当事人之间的利益关系中,诚信原则要求尊重他人利益,以对待自己事务的注意对待他人事务,不得损人利己,保证法律关系的当事人都能得到自己应得的利益。在当事人与社会的利益关系中,诚信原则要求当事人不得通过自己的民事活动损害第三人和社会的利益,必须在权利的法定范围内以符合其社会经济目的的方式行使。”[1]广告实质上就是一种说服性传播过程。根据广告劝说理论,决定劝说效果的一个关键因素就是信息传播者的个人品德。而所谓个人品德则主要体现在社会地位、权力、权威、性格、道德品质等方面。其社会地位越高,权力(权威)越大,道德品质越好,受众就越觉得可靠而越容易被说服。因此,当名人利用其人格的吸引力和公信力来推荐商品,劝说消费者时,其荐证行为已不再是一个单纯地只会影响到个人利益的行为,而是影响到不特定消费者利益的社会性经济行为。其所须遵守的不仅是他对于广告主的诚信义务,更包括他对于那些不特定的、因为其荐证而购买的消费者的诚信义务。而诚信原则的规范意义就在于维持广告活动中名人的个人利益与社会利益之间的平衡。它不仅仅是宣誓性地要求名人遵守诚实信用原则,而是要求将诚信原则作为判断不实荐证违法与否和法律责任承担与否的实质标准。

2.权利义务一致性原则。权利义务一致性原则是民事活动中需要遵循的基本原则之一。它首先表现在二者在法律关系中的对应关系,即任何一项法律权利都有相对应的法律义务,二者相互关联,对立统一。正如马克思所指出的“没有无义务的权利,也没有无权利的义务”。享受法律权利的前提在于承担法律义务,而承担法律义务的目的则在于享受法律权利。那些无须承担法律义务的“权利”是一种特权。同理,名人进行荐证广告并依法 享有商业形象权并从中获取利益时,理应同时负有相应的法律义务。商业形象权是指名人对其姓名、形象及其他对顾客有吸引力、有识别性的形象因素所享有的经济利益或价值进行排他性支配的权利。现代法律将名人享有的形象利益上升为一种权利形态,维护名人对使用其形象权的广告主获取利益的权利的同时,并不意味着它是一种不受限制的垄断权利。[2]权利义务一致性原则,它同样应当承担相应的法律义务,即真实信息告知义务。这种法律义务的来源可以“直接产生于法律规定,主要是根据民法上不得滥用权利,尊重公共利益或诚实信用等原则产生”,[3]可以是基于法律保护权利或权益的需要而产生的。否则,一方面是名人在广告中依靠商业形象权获利,却不承担不实荐证的法律责任;另一方面是消费者出于对名人的合理信赖,知情权受到损害却无法获得赔偿,这将导致权利义务的不对等,从根本上违反了社会公平的价值观和诚实信用原则,因此,应由不实荐证广告中的荐证者向不特定的消费者承担真实信息告知义务。

3.真实性原则。广告的功能首先是宣传产品,提供消费者有关产品信息。起初,广告真实原则要求广告中有关产品、服务或商业企业自身的信息不得含有虚假、引人误解的内容,违反此项真实原则构成不实广告;然而在进入现代社会后,广告的功能开始发生重大变化,它不再以为消费者提供有效的产品信息为主要目的,而是成为了一种劝说工具。它总是在试图抓住消费者的注意力,通过有效的诉求,使消费者对特定商品的态度从原来的否定或消极态度转变为积极或肯定态度,或者从原来的少许肯定态度展成更肯定态度,最后达到购买行为的发生。名人荐证广告就是为了强化广告的劝说功能,从而使消费者得以与广告主建立起最初的商业联系,为广告产品提供交易机会。因此广告真实性不仅应要求产品或服务的本质真实性,更应要求广告陈述中涉及的"与产品、服务或商业企业推销过程中的外部因素有关"的陈述同样不得含有虚假、误导之内容。[4]惟此才能要求每一个广告参与者得以全面地、积极地、谨慎地行使广告真实性的审查义务,而违反此义务则必须承担相应法律后果。

二、我国现行法律关于名人承担赔偿责任的理论障碍

那么,名人到底如何承担不实荐证广告的赔偿责任,为此需要首先明确名人在荐证广告中所扮演的角色和发挥的作用。在名人与广告主签订的代言广告中,名人可能身兼多重角色。首先名人是一个“表演者”。因为在其与广告主签订的广告代言合同中,名人往往需要遵从广告主的意图,并通过自己的表演来参与广告的制作及发布。因而在此意义上,其所做的信息陈述有可能仅仅是代替广告主进行陈述而已。如果名人仅仅是一个表演者或者名人的表演仅仅意在宣传产品,提醒消费者某种产品的存在,那么一个单纯旨在引起受众注意力的行为,通常不是承担法律责任的根据,因为明星出现而得到受众注意,明星自我喜好而受众跟着模仿,完全是喜爱者或模仿者的自主行为,其行为后果应当由其自己承担。但问题是,名人成为一个表演者的同时往往也充当了一个广告发布者或者广告经营者。而作为广告经营者,名人的法律地位就如同广告媒体一样。由于其所从事的是一个事关公共生活领域的社会性经济行为,因而面对广大不特定消费者时,他同样负有审查代为发布的信息是否真实的法定义务。如此,即使名人可以以其仅仅是一个“广告表演者”,或者一个被动的、消极的“传声筒”而主张免责,其仍有可能对因自己未尽合理谨慎之广告审查义务承担广告发布者或广告经营者所应承担的赔偿责任。另外,当名人同时是一个荐证者,以自己本人的意见、看法、结论或亲身经历来推荐或证明广告产品,引起并强化受众的信赖,影响消费者购买决策力时,那么他还应当对其未尽法律义务的独立荐证承担法律责任。鉴于本文论题所限,本文将主要集中探讨名人不实荐证时的赔偿责任。

在大陆法系国家,法律关于受损权利的赔偿路径主要有三:侵权责任、契约责任或缔约过失责任。然而针对不实荐证广告,这些救济途径在我国都面临着不同程度的阻碍。根据上述分析,一则涉嫌"不实"的名人荐证广告,根据其不实内容可以分为两类:一类是与荐证商品、服务自身质量直接相关信息的不实荐证广告,另一类是荐证者为劝诱消费者而不实推荐、证明或保证的广告。前者的不实信息因与产品质量直接相关,往往会被纳入到消费者与经营者缔结的消费合同之中并构成合同的组成部分,因此可称之“违约性的不实荐证广告”。这类不实荐证一直是法律关心和调整的重点。而后者的不实信息并不涉及产品的本质,其内容也主要旨在劝说和鼓励消费者购买,因此可称之为引诱性的不实荐证。按照契约法理论认为,引诱性的不实陈述影响的仅是消费者缔结合同的“动机”,而“动机”通常不被认为属于契约法保护的对象。于是,按照传统分析路径,即从消费者与经营者签订的消费合同这一视角出发分析名人不实荐证广告的赔偿责任,将会遭遇如下困境:首先是无适用契约责任以及缔约过失责任之可能。原因就在于作为荐证者的名人并不是与消费者直接缔结消费合同的当事人。“无合同,即无责任”,受契约之相对性原则的束缚,消费者无契约法上的诉因向不是合同当事人的荐证者主张赔偿。即便是违约性不实荐证,荐证者的不实荐证责任,也会因为消费者向经营者主张的产品瑕疵之诉或产品缺陷之诉的畅通而往往被忽略掉,或者说被转化了,因而一直未受到立法者的关注。至于缔约过失责任,虽然它能够救济契约法所不能救济的引诱性不实荐证,但其同样受相对性原则的限制,即承担责任之人必为与消费者已经进入合同缔结阶段,或开始接触及产生信赖关系的一方。根据我国合同法42条缔约过失责任的规定,信息陈述者“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”或“有其他违背诚实信用原则的行为”造成对方损失,即应承担损害赔偿责任。这里所谓“与订立合同有关的重要事实”,当然也能解释为包括旨在影响消费者购买决策力的荐证信息。因而一则实质性地影响了消费者购买决定的引诱性不实荐证,由于其创造了消费者的合理信赖,本应成为缔约过失责任的救济范围,但却因荐证者不属于真实缔约之人,因而无从对之提起撤销合同或损害赔偿之诉。

再看侵权责任。在司法实务中,消费者主要是通过提起侵权之诉来追究名人之赔偿责任。然而,按照我国传统侵权法的一般原则,要向荐证者提起侵权之诉,必须举证证明荐证行为与消费者损害之间的因果关系,以及荐证者的主观过错。从现实司法实践看,由于法无明文规定,法官的保守性及消费者举证责任的困难,这些都阻却了消费者针对名人提起侵权之诉的胜诉率。

当传统的赔偿理论不能满足救济,而法理却认为名人具有承担不实荐证广告赔偿责任的该当性时,法律原可以通过另行创设荐证者的法定义务来规定荐证者违反法定义务时应承担的责任。然而这在我国却同样受到了阻碍。因为我国有关真实信息告知义务的法律、法规一方面将承担义务的主体限制在“法人或其他组织”,另一方面将违反告知信息义务的内容限于“与产品或服务”直接相关的信息。广告法第38条虽然规定了广告荐证人承担不实荐证的连带责任,但却同样将荐证人主体资格限定在社会团体或者其他组织,而将作为自然人的名人排除在外,且所指“广告”的含义也要求必须是有偿付费广告,因此不可不谓一大遗憾。

三、重构名人承担不实荐证广告之赔偿责任的可行性路径分析

面对伦理和法理要求名人承担不实荐证广告的责任与现有法律排除名人之法律责任之间存在的巨大的制度缺失,改造和完善现行法律已是迫在眉睫。事实上,2009年2月通过的《食品安全法》第55条规定了,“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品,使消费者的合法权益受到损害的,与食品生产经营者承担连带责任。”这可以说是对我国《反不正当竞争法》、《广告法》现存法律漏洞的一种积极回应。不过这种回应还远不能适应要求,因为首要的问题就是55条的涵义并不清晰。所谓“使消费者受损”的到底是虚假广告本身还是不实推荐行为,自然也随之会产生只要名人在虚假广告中推荐了食品,就应当承担责任?还是惟名人“推荐食品”的不实行为造成消费者权益受损时,名人方承担连带责任?这里,荐证者的责任构成要件非常模糊。对此,本文认为尚需明确交待。

1.以专项的解释性立法,明确荐证广告的涵义及其具体的违法样态,是追究名人不实荐证广告赔偿责任的必要前提。认真比较发现,《食品安全法》55条所出现的模糊就是因为缺乏对"推荐"的涵义、表现形式及其承担责任的实质要件的总括性界定。按照55条的字面意义,立法者所规制的似乎是荐证了不实广告的行为,而非不实的荐证行为。具体讲,无论荐证行为本身是否不实,惟广告不实可误导即须承担责任。从国外的荐证广告规则看,名人对其不实荐证承担责任,同样应回归公平交易法处理。即是否承担不实荐证的法律责任,仍须满足虚假广告的违法性要件,包括其一,名人的荐证言辞或行为必须存在可能误导、欺骗消费者的表述或遗漏;其二,从一般的、相关消费者认识水平出发,广告欺罔、误导的可能。其三,该表述、遗漏必须具有实质重要性。[5]换言之,名人即便在虚假广告中推荐了商品,但只要其遵守了真实信息荐证义务,其信赖是真实、合理的,其行为就不构成不实荐证广告责任。[6]至于何谓遵守真实信息荐证义务,美国联邦贸易委员会于1980年专门发布了《关于在广告中使用推荐与证言的指导原则》,我国台湾地区的公平交易委员会也于2005年在参考美国、日本等国相关判例和做法的基础上颁布了《行政院公平交易委员会对于荐证广告之规范说明》。这些专门规则主要就荐证者及荐证广告的涵义,荐证者在荐证广告应当遵守的“荐证信息真实原则”和“重大信息披露原则” 以及违反这些真实原则时荐证人的法律责任做出了明确规定。目前这些规则已经成为竞争主管机关确定名人不实荐证广告法律责任的重要依据。

反观我国《食品安全法》55条以及《广告法》第38条3款,却未对荐证责任和虚假广告责任加以区分,一律规定荐证者只要在虚假广告中向消费者推荐了商品或者服务就应当承担连带责任。此种责任由于不再考虑荐证者主观状态,是否尽职审查,是否恪守职业道德,是否履行合理注意义务,可谓一种客观化的且几乎近似于绝对的责任。它违反了立法者之所以将原本属于荐证者个人美德和德行的职业操守归位于公共生活领域中荐证者对社会应负的诚实、信用,即荐证者的道德义务经由法律创设上升成为一种法定的真实信息荐证义务的立法初衷。因而笔者以为借鉴国外专项立法模式明确荐证广告的一般概念、表现样态、基本原则及其责任构成要件是非常必要的。

2.广告进入契约的立法实践为不实荐证承担契约责任提供了另一种可行性路径。在现行法律还未能明确规定荐证责任的情况下,利用契约理论解决不实荐证责任,亦有可能。按照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第3条规定,商品房的销售广告所做的说明与允诺具体确定,在一定条件下即便未载入契约也可以直接进入契约,成为契约内容的一部分,违反广告者,即须承担违约责任。此一规定不但确立了广告主的单方意思表示,一经消费者接受并选择购买商品房后即宣告民事法律行为成立且生效的同时,[7]也为作为广告参与人之一的广告荐证人,在广告宣传中所做的陈述亦有可能构成单方意思表示,并进而促成广告荐证人与消费者之间缔结一种合同法律关系提供了一种可行路径。在这个荐证合同关系中,广告荐证人承担违约责任的构成要件为:第一,名人在广告宣传中所做荐证陈述应该是具体、明确的,且反映的是他本人的意见、看法、结论,或者表明以自己的亲身经历来推荐或证明产品的功能或质量。如成龙为霸王防脱洗发水所做的荐证广告,即为一则典型的荐证广告。第二,不实荐证的信息必须是能够影响或足以影响消费者购买与否的实质重要信息;第三,消费者对荐证信息的信赖是合理的(这里,不实荐证不必是导致消费者信赖的惟一原因)。这样,名人是一个荐证者,而基于其推荐和证明行为成立的法律关系则为“荐证合同”,该无名合同可依据合同法总则及分则中相类似的有名合同规定,要求名人荐证者。违反真实信息荐证义务即应当对消费者承担独立于广告主的违约责任。

3.以虚假陈述为诉因的侵权责任为不实荐证承担侵权责任提供了第三种可行性路径。除了从荐证合同角度寻求荐证者的契约责任外,引进英美法系的虚假陈述侵权赔偿责任理论,也是一个更直接、且救济更广泛的可行路径。在英美普通法上,以虚假陈述作为诉因要求名人承担不实荐证广告侵权责任已是普遍做法,主要原因就在于该制度自身具有强大的救济功能。事实上,早在1963年英国就通过判例确立了著名的“Hedley Byrne”规则,根据该规则信息提供者过失虚假陈述诱使第三人缔结合同造成损害的,其应当对第三人承担侵权责任。规则首先突破了虚假陈述仅在主观上“欺诈且重大时”构成侵权之诉,认为过失性虚假陈述同样可以构成侵权法的诉因。随后在1976年Esso Petroleum Co. Ltd v. Mardon 案中,进一步明确了过失虚假陈述对第三人的侵权责任,即只要当事人具有或者声称具有特殊技能或知识,并据此向对方做出一项陈述,包括提供建议、意见或者信息,意图引诱对方签订合同,他就负有谨慎义务,确保其陈述是真实,正确的和信息是可靠的。[8]英国《1967年虚假陈述法》,以及美国《侵权法重述第二版》,更是将虚假陈述分为欺诈性虚假陈述、过失性虚假陈述以及无过错的虚假陈述三种类型,并在此基础上构建了一套完善的虚假陈述侵权规则。仔细分析这一虚假陈述规则后,发现其具有以下特点:首先,它突破了行为人仅有在故意或欺诈下方对第三人的损失承担侵权责任的限制。即无论信息提供者的主观状态是故意、过失甚至是无意,受害人均得提起侵权之诉获得救济;其次,受害人并不限于信息提供者明知的或者直接针对的人,只要能证明其是“陈述人有理由知道将受其提供信息所影响或指引的某一群体或某类人的其中一员”,[9]即属于信息提供者“应当预见的第三人”,就可以作为虚假陈述致损赔偿之诉的适格原告。 再次,虚假陈述之诉中通过运用“合理信赖原则”作为判断虚假陈述与原告所受损害之间是否存有因果关系的标准,即只要“一般人在此情形下通常会对陈述产生信赖的常识、常理、常情”即可完成因果关系的举证责任。最后,就是该规则突破性地在过失虚假陈述中引入了“过失推定原则”,而在无意的虚假陈述中又引入“近似于客观的归责原则”,使得陈述人在作出陈述时即便是既无欺诈也无过失,只要陈述是虚假的,受害人就能获得救济。 [10]显然,这些规定都大大方便了原告胜诉的几率。

与英美法相比,我国侵权法上的“虚假陈述”这个概念尚不能成为一般法上的诉因。而2003年我国证券法中首次正式引入的虚假陈述,可以说开辟了传播媒介为其引诱性虚假陈述向第三人承担法律责任之先河。但其适用范围还仅限于证券领域。行文至此,应该说我国目前迫切需要将证券法之虚假陈述制度的适用范围加以扩充,使之成为一般侵权法之诉因。

综上分析,名人承担不实荐证的赔偿责任,主要源于其在荐证广告活动中应负有的两类注意义务:一为作为荐证人时的以自己真实的经验、意见、发现、信赖或研究结果推荐、证明产品的义务;二为作为广告发布者时的认真审查广告真实性的义务。即使一则荐证广告涉嫌虚假广告,但只要名人认真履行第一项注意义务,其就不应承担不实荐证的民事责任。但名人若违反了第二项注意义务,其将仍有可能承担广告不实审查之法律责任。同时,在追究名人不实荐证广告之赔偿责任时应把握两点原则,即坚持过错归责原则,以防名人法律责任的社会化,看到名人代言广告在传递信息方面的独特优势;同时正确处理保护名人商业形象权和保护消费者利益之间的关系,在名人私权与不特定消费者权利之间寻找一种动态平衡。

参考文献:

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[10]程啸.英美法中虚假陈述的民事责任[EB/OL].http//www.civillaw.com.Cn,2007-09-01.

[责任编辑:张亚茹]