徐秋平

[摘要]我国的离婚损害赔偿具有双重属性：无过错方配偶因法定过错原因而发生的离婚损害赔偿是侵权责任赔偿；因离婚而获得的离婚损害赔偿是违约责任赔偿。应当扩大离婚损害赔偿的适用范围，维护无过错方配偶的合法权益，实现离婚损害赔偿制度的立法目的。

[关键词]离婚损害赔偿违约责任侵权责任

目前我国大部分学者将离婚损害赔偿责任定性为侵权责任，其构成要件为：损害事实的发生、行为具有违法性、过错行为与损害后果间的因果关系、行为人主观有过错。无过错方既要证明过错行为的存在，又要证明侵权行为的损害后果。为了得到精神损害赔偿而相互指责，揭露彼此的隐私等行为都会进一步增加无过错方的痛苦。如果将离婚损害赔偿分为离因损害和狭义的离婚损害，就能解决这一问题。所谓离因损害“即夫妻一方之行为是构成离婚原因之侵权行为时，他方可请求因侵权行为所生之损害赔偿。”狭义的离婚损害是指离婚就可以获得赔偿。狭义的离婚损害赔偿与离因损害相比较，无过错方的举证责任相对要轻松些，只要是过错方原因导致离婚即可得到赔偿。

我国的离婚损害赔偿具有双重属性：无过错方配偶因法定过错原因而发生的离婚损害赔偿是侵权责任赔偿；因离婚而获得的离婚损害赔偿是违约责任赔偿。下文将对离婚损害赔偿的双重属性分别进行论述。

侵权损害赔偿

离婚损害赔偿是因侵权而承担的损害赔偿。根据我国《婚姻法》第四十六条规定：重婚、有配偶者与他人同居，导致离婚的无过错方配偶有权请求损害赔偿。过错方配偶违反了夫妻间特有的身份权即配偶权。所谓配偶权是法律赋予夫妻互为权利义务主体的身份权，其他任何人负有不得侵犯该权利的义务。配偶权基于夫妻的特定身份而产生，随着婚姻关系的终止而解除。夫妻配偶权具有双重性即相对性和绝对性。配偶权的相对性是夫妻双方互负同居和忠实的义务；配偶权的绝对性即其他任何人负有不得侵犯的义务，若违反了该不作为义务而侵犯了配偶权应承担相应的侵权责任。配偶权应包括以下内容：

配偶住所商定权。住所是夫妻双方共同居住的主要场所，与夫妻生活紧密相关。确定住所是夫妻开始共同生活的首要要件，也是确定夫妻是否履行了婚姻义务的依据之一，还是为未成年子女提供稳定生活的需要。夫妻双方平等享有住所决定权。

配偶同居权。是指夫妻双方基于夫妻身份要求对方共同生活的权利。同居是夫妻生活不可缺少的内容，是夫妻关系得以维持的重要条件。法律之所以规定夫妻之间有同居的权利和义务，是将人的本能需求合理地置于婚姻法律制度保护之下，有利于婚姻关系的稳定和巩固。

贞操请求权。指夫妻在性生活上互守贞操，保持专一，不发生婚姻关系之外性交。将两性关系仅限于合法的婚姻关系之内，这是一夫一妻制与其他婚姻形式的最大区别。

相互扶养的权利和义务。夫妻双方在共同生活中，基于特定的身份关系而相互扶养的权利义务。家庭是夫妻双方共同生活的场所。因此，在家庭生活中夫妻互负扶养的权利义务，有助于加强夫妻之间的相互照顾，保障夫妻正常的经济生活。如没有尽到扶养义务的，可构成遗弃，情节严重的要承担刑事责任。

日常家事代理权。日常家事代理权指夫妻一方因日常家庭事务与第三人为一定法律行为时，享有代表夫妻另一方的权利，该行为视为夫妻双方共同的意思表示。日常家庭事务仅限于家庭中的衣、食、住、行及对未成年子女的抚养教育等。其余的必须有夫妻一方的明确授权，另一方的行为才对他方产生连带法律责任。

违约损害赔偿

婚姻具有契约性。在1791年法国宪法中提出“法律仅承认婚姻为市民契约”后，1804年的《法国民法典》明确规定：“无合意既无婚姻”，即婚姻是契约，婚姻契约才逐渐被人们所接受。

婚姻契约具有一般契约的属性。夫妻双方当事人主体地位平等；当事人双方须达成合意，意思表示真实；当事人有契约能力；依照法律规定的形式来订立契约。只有符合以上要件，婚姻契约才具有法律效力。但婚姻契约又不完全等同于一般的契约，一旦签订首先变更的是双方的身份关系，其次才是财产关系。它是一种特殊的契约即“身份契约”。一般的契约是以获得双方约定的标的物为目的，与身份关系的变更没有任何联系。婚姻契约成立的首要条件是双方自愿达成合意，协议的主要内容是夫妻之间的权利义务，它是夫妻双方对自己和对他方的一种约束，以约定或修改双方之间的生活。基于契约夫妻双方有相互忠实、相互扶助等义务，如夫妻一方违反义务给另一方造成了损害，就应当承担违约责任、赔偿损失，是狭义的离婚损害赔偿。

婚姻契约不同于一般的民事契约，不适用一般债权契约等价有偿的原则。它是男女双方在自愿的基础上结为夫妻，相互合作，满足彼此性的需求，经济上相互扶助及养育子女的契约，该契约具有一定的伦理性和制度性，夫妻之间的权利和义务更多的由法律规定，除极少部分外不允许当事人约定变更或者排除。因夫妻一方的过错行为导致婚姻关系破裂的，应承担违约责任。

结论

从成本角度分析，追究侵权责任的成本较追究违约责任要高很多。侵权责任首先要确定侵害什么权利，其次行为人主观上是否有过错，最后有无损害结果的发生、过错行为与损害结果之间有无因果关系。而婚姻契约的交易成本较低，因为婚姻中的权利义务是法律预先规定，绝大部分不允许当事人约定变更、排除，法律预先确定了婚姻家庭生活中的主要冲突，是较为完善的书面契约，所以不需要强调违约方侵犯什么权利、是否具有因果关系等。依据交易成本，如能选择成本较低且相对完善的契约，就不会选择侵权行为法。违反契约应当赔偿无过错方的全部损失，既包括既得利益损失又包括期待利益损失，与侵权责任相比还便于确定赔偿金额。只有确定离婚损害赔偿的双重性——侵权性和违约性，并据此对离婚损害赔偿进行划分，才能完善离婚损害赔偿制度，全面保护婚姻关系中弱者的合法权益，实现制定离婚损害赔偿制度的目的。