宫桓刚

摘 要: WTO 1994年《反倾销协议》和各国反倾销法中对于追溯征收反倾销税的条件都有明确的规定。这就是“存在倾销的历史”、“进口商知道或应该知道”倾销的存在、“短期内大量进口”的事实以及欧盟反倾销法中对于出口商承担反倾销税的情况。以上各项条件在1979年以来中国出口产品所遭遇的反倾销案件中均有所体现。因此,研究这些案件中“紧急情况”的成因,或许会成为我国出口企业反倾销应诉过程中的前车之鉴。

关键词: 紧急情况;倾销历史;大量进口;反吸收

中图分类号: F741.2 文献标识码: A

文章编号: 1000-176X(2009)09-0022-05

在反倾销实践中,对确定倾销与损害存在,并证明二者之间存在因果关系的进口产品,反倾销主管机关根据法律“不溯及既往”的原则,从肯定性终裁之日起开始征收反倾销税。WTO1994年《反倾销协议》第10条第1款规定:“反倾销税和临时措施只应当适用于那些分别根据第7条1款和第9条1款作出的决定生效之后进入消费领域的产品。”(Provisional measures and anti-dumping duties shall only be applied to products which enter for consumption after the time when the decision taken under paragraph 1 of Article 7 and pragraph 1 of article 9,respectively,enter into force.)也就是说,只有在已确定因倾销造成损害或为了阻止在调查期间会继续发生损害的情况下,对进入消费领域的产品才能追溯征收反倾销税,否则,就不能征收反倾销税。这也是对反倾销税一般不得追溯征收原则的确认。欧共体《反倾销条例》第13条第4款第1项规定得也很明确:“反倾销税和反补贴税既不能追溯征税,也不能追溯增加征税。”(Antidumping and countervailing duties shall neither imposed nor increased with retroactive effect)这个规定以毫不客气的措辞确认了反倾销税一般不得追溯征收的原则。但在一些特殊情况下,这一原则也有例外的情形,这种例外情形最早见于美国1930年《关税法》中所规定的“紧急情况”。

一、各国反倾销法中对于“紧急情况”的规定

所谓“紧急情况”(critical circumstance)是指最早出现于美国反倾销法中可以追溯征收反倾销税的特殊情形。按美国1930年《关税法》第1673节B第5条1款规定,“紧急情况”的成立必须符合以下条件,即“被调查产品在美国或其他国家有倾销的历史,或进口商或委托他人进口的人知道或应该知道出口商正在以低于正常价值的价格出售其被调查产品”,且“被调查产品在相对短的时间内存在大量的进口”。无论是WTO《反倾销协议》,还是各国反倾销法,对于这一问题的规定表述不尽相同,内容也有所差异,但均表达了符合上述追溯征收反倾销税的三个基本条件。WTO 1994年《反倾销协议》第10.6条规定:“如主管机关对所涉倾销产品作出如下规定,则最终反倾销税可对在实施临时措施之日前90天内进口供消费的产品征收:(i)存在造成损害倾销的历史记录,或进口商已经知道或应该知道出口商实行倾销,且此类倾销会造成损害;(ii)损害是由在相对较短时期内倾销产品的大量进口造成的,根据倾销产品的时间和数量及其他情况(例如进口产品的库存快速增加),该倾销产品可能会严重破坏即将实施的最终反倾销税的补救效果,只要已经给予有关进口商发表意见的机会。”

WTO《反倾销协议》第10.7条还规定:“主管机关在发起调查后,一旦掌握充分证据表明第6款所列条件已得到满足,即可采取该款规定的追溯征收反倾销税所必要的预扣估算或课征反倾销税的措施。”

欧盟反倾销法中对这一问题的规定与美国反倾销法和WTO《反倾销协议》中的规定基本一致,只是除了上述的三个条件之外,还增加了一项“发现出口商直接或间接地承担了全部或部分反倾销税”的情况。简言之,在现今的世界反倾销实践中,可以追溯征收反倾销税的条件只有四项,即倾销历史的存在、进口商知道或应该知道倾销的存在、短期内大量进口事实的存在以及出口商替进口商承担反倾销税的情况。前两个条件是选择性条件,只要具备其中的一项,加上“短期内大量进口”的条件,进口国有关反倾销当局就可以追溯征收反倾销税。而欧盟反倾销法中的第四个条件是独立成立的条件,即只要发现出口商直接或间接地替进口商承担了反倾销税,即可追溯征税。

二、关于是否存在“倾销历史”

关于这一条件,美国反倾销法、欧盟反倾销法与WTO《反倾销协议》的规定基本一致,至于是否存在“倾销历史”也比较容易澄清,所以一般难以引起争议。例如,在1980年美国对中国发起的第一起反倾销案中,就涉及到是否存在“紧急情况”的问题,首先涉及到的是对“倾销历史”的认定。该案的美国申请人,新泽西州的Haarmann与Reimer公司要求商务部认定中国的薄荷醇进口产品存在“紧急情况”,并要求对其追溯征收反倾销税。但美国商务部否认了申请人的“紧急情况”申请。首先,美国商务部认定中国没有倾销薄荷醇的历史;其次,商务部认为没有证据证明美国的进口商“知道或应该知道”中国出口商正在倾销薄荷醇。因此,美国商务部认为申请人的要求不符合美国1930年《关税法》的规定并最终确定不存在“紧急情况”,也就不存在对自中国进口的薄荷醇的追溯征收反倾销税的问题。

而在1985年的漆刷反倾销案中,关于有无“倾销历史”的问题就变得复杂起来。美国漆刷生产商向美国商务部申请对来自中国的漆刷进行反倾销调查,并认为存在“紧急情况”。虽然调查发现中国出口的漆刷在美国没有“倾销历史”,但1984年在加拿大的一起反倾销案中曾被认定存在倾销,再加上“短期内存在大量进口”的条件,于是,申请人要求美国商务部在调查中认定进口漆刷存在“紧急情况”,美国商务部经调查认定申请人所述的两个条件都存在,因此判定“紧急情况”存在。最终对中国进口产品采取了追溯征税的措施。

这一案件涉及到怎样理解“倾销历史”的问题。这种“倾销历史”究竟是仅指对美国产业的倾销还是对包括其他国家产业的损害倾销。按美国反倾销法的解释,造成损害的倾销历史除了是对美国国内产业之外,还应包括对其他国家的国内产业所造成损害的“倾销历史”,欧盟反倾销法和WTO《反倾销协议》的相关规定也表达了同样的意思,即倾销的历史应该是涉案产品在所有国家的“倾销历史”,美国商务部对漆刷的判例也证明了这一点。

与这一规定不同,我国的《反倾销条例》第44条对此问题的规定是:把“造成损害的倾销历史”解释为“倾销产品有对‘国内产业造成损害的倾销历史。”如果按我国反倾销法中的规定理解,似乎“倾销历史”记录仅限于中华人民共和国的国内产业。而对国外某一国家的产业造成损害的“倾销历史”似乎不在考虑之内,这等于是提高了我国追溯征收反倾销税的标准和要求,对将来某一天,中国的反倾销申请人对国外产品的倾销主张追溯征收反倾销税时增加了申请人的砝码,也降低了与国外对手进行竞争的对等法律平台。

三、关于进口商“知道或应该知道”倾销的事实

进口商“知道或应该知道”倾销的事实与被调查产品存在“倾销历史”是一个选择性的条件,只要二者中有一种情形存在,再加上“相对短期内大量进口”的条件,就符合追溯征收反倾销税的“紧急情况”的条件。实践中,如果倾销幅度在54%以上,美国主管当局就可以认为进口商“理应知道”倾销的存在。1982年10月,美国四“H”公司向美国商务部和国际贸易委员会申请对中国进口的蘑菇罐头进行反倾销调查,1983年5月,美国商务部初裁倾销幅度为7.38%。在初裁阶段,美国申请人提出,来自中国的蘑菇罐头进口中存在“紧急情况”。虽然申请人没有提出中国的蘑菇罐头有“倾销历史”,但认为美国的“进口商知道或应该知道”来自中国的蘑菇罐头以低于正常价值的价格在美国市场销售,因为他们应当知道美国商务部会使用中国台湾或韩国的替代国价格确定正常价值。经调查,实际情况是申请人和进口商都不知道商务部最后选择了印度尼西亚作为替代国,据此,商务部认为申请人关于存在“紧急情况”的申诉依据不足,在初裁中判定不存在“紧急情况”。

对于非市场经济国家的进口,美国商务部往往采用替代国价格的方法确定正常价值,这对进口商来说似乎很难了解到倾销到底存在还是不存在,但也不能基于这一点就认为非市场经济国家的进口都不存在“进口商知道或应该知道”的条件。美国商务部在之后的高锰酸钾反倾销案中,就做出了相反的裁决。美国商务部认为,不能从蘑菇罐头一案中得出只要是非市场经济国家的被调查产品就不存在“倾销历史”的结论。在对非市场经济国家的调查中,美国商务部对进口商是否“知道或应该知道”倾销存在经常做出较窄的解释,判断进口商是否为明知时,并不依赖于进口商知道或应当知道商务部会选择哪一个国家作为替代国,美国商务部的做法是依据个案的所有信息作出判断。

以下案例正说明这一问题:1983年2月,美国Carus化工公司指控中国的高锰酸钾在美国市场倾销。同年8月9日美国商务部裁定中国出口产品的倾销幅度为42.54%,并裁定存在“紧急情况”。进口商认为,根据商务部以往对非市场经济国家反倾销案,如对蘑菇罐头一案的裁定,商务部曾指出当被调查产品来自非市场经济国家时,由于进口商无法预计商务部如何计算其正常价值,因此,不能认为“进口商知道或应该知道”外国出口商在低于正常价值销售。因此,本案中不应认定存在“紧急情况”。而美国商务部认为,美国的高锰酸钾行业是一个联系十分紧密的行业,除了西班牙的Asturquinica公司和几家中国公司之外,没有其他国家的生产商向美国出口高锰酸钾,由于进口渠道有限,高锰酸钾的进口商对各个来源的价格十分清楚。进口商明知中国高锰酸钾在欧洲和在美国市场的价格,也知道美国市场其他两个来源的高锰酸钾价格,因此,进口商知道市场中价格的变动幅度;另外,由于西班牙是市场经济国家,“进口商知道或应该知道”中国高锰酸钾可能的最低正常价值,1983年3月至7月,中国高锰酸钾的价格比西班牙的价格低22%,而进口商应当知道美国商务部对西班牙进口产品进行反倾销调查的事实;还有,根据特定较短时期的进口数据,1981年的进口量为281 000磅,1982年增加到588 000磅,美国商务部的调查结论是“相对短的时期内来自中国的高锰酸钾进口是大量的”。由此,美国商务部在终裁中认定本案中存在“紧急情况”,并决定追溯征税。

四、关于“相对短时间内大量进口”的事实

在决定涉案产品的进口是否为“大量”时,美国商务部通常考虑以下因素:(1)进口产品的数量和价值。(2)季节性变化。(3)进口产品占国内消费的比率。一般情况下,进口产品只有在“相对较短时期”内与前一最近可比时期的进口商品增长了15%以上,商务部才可以认为进口是“大量”的。根据美国商务部的判例,“短期内大量进口”是确定“紧急情况”的重要因素。1991年4月,美国商务部在对来自中国的闪光类烟花做终裁时,申诉人曾主张存在“紧急情况”,但美国商务部裁决道:“为确定在一个相对短的时间内进口一直是大量的,我们基于抗辩方提供的出运数据对本申诉提出之后至目前为止的相同期间进行了分析。基于这一分析,我们发现在收到申诉之后的期间内来自中华人民共和国的有关商品的进口,同最近时期进口水平相比不存在一直大量的进口”的问题,“鉴于我们未发现大量进口,我们就无需考虑是否存在倾销的历史,或者考虑有理由相信或者怀疑该产品的进口商知道或理应知道产品是以低于公平价值销售的。”

在前述的漆刷反倾销案中,在认定中国企业存在“倾销历史”后,申请人试图进一步证明中国漆刷存在“相对短期内大量进口”的事实。而中国企业主张不存在“紧急情况”,其理由是漆刷的出口销售具有季节性,而且在美国申请人提出申请之后的漆刷进口中,有相当一部分是在申请提出之前得到的订单。因此,不能据此认为中国漆刷在短期内大量对美出口。但美国商务部并没有接受中国企业的意见,商务部认为漆刷的出口销售实际上并不存在季节性因素,而且,尽管有一部分出口订单可以被看作是中国企业在申请提出之前得到的,但是,有三个数量相当可观的漆刷订单是在申请提出之后进入美国的,这些已经足够认定为“大量”进口。因此,此案中美国商务部确定中国的进口漆刷存在“紧急情况”。

而在1988年美国对中国缝制布帽产品的反倾销案中,申请人主张,商务部在初裁时确定三家中国企业存在“紧急情况”,美国商务部应该对申请提出前3个月的进口进行调查。中国企业主张,由于中国企业对美国的出口在短期内并没有达到“大量”的标准,因此,这些企业不存在“紧急情况”。商务部的看法是,本来商务部应该对申请提出前3个月的进口情况作出调查,但终裁时商务部却对申请前5个月的情况做出了调查,理由是,在这段时间是中国企业可以利用来扩大对美出口但又不用承担反倾销税的时间。但调查的进口数据显示,在此期间,中国被调查产品的进口增长还不到1%,远远达不到“大量”的标准。据此,商务部终裁裁决:中国企业不存在“紧急情况”。

在确定是否存在“大量进口”时,如果被调查产品的销售具有季节性,则此期间就应考虑季节性的特点。例如,2003年10月,美国申请人向美国商务部发起申诉,认为中国进口彩电不仅存在倾销,而且存在“紧急情况”,要求美国商务部对“紧急情况”进行调查后实施追溯征税措施。美国商务部收集到了长虹、康佳、夏新和TCL4家强制调查企业2001年1月至2003年10月的月度出口数量和金额。初裁中,美国商务部认为,每一个应诉企业的出口量很大,而且彩电行业无法完全用季节性的原因解释相关期间内发生的出口增长。为此,美国商务部初步认定中国所有出口商都存在“紧急情况”。而中国应诉企业不同意美国商务部的裁决。初裁后,4家被强制调查的企业和飞利浦公司都报告了2001年1月至2003年9月的出口数据,包括进口商在内的其他一些相关利害关系方也发表了评论意见,最后美国商务部注意到,尽管欧盟对中国出口彩电实施了反倾销税,但是他不需要考虑倾销的历史问题,因为美国商务部认为中国彩电进口量并不巨大。美国商务部选取原告起诉前6个月的进口作为基期,并将起诉后6个月的进口数量与之进行比较。根据中国应诉企业提供的数据,美国商务部认为2003年5月至10月彩电进口量超过15%。但是,为了确定是否存在季节性原因,美国商务部同时审查了起诉前过去3年海关进口统计数据,以便确定中国彩电产业是否存在季节性趋势。根据对相关数据的分析,美国商务部认为中国进口的彩电明显存在季节性因素,而且季节性因素可以解释进口增长。据此,美国商务部最终裁定四家强制调查企业产品进口量并非巨大,因而不存在“紧急情况”,不得追溯征收反倾销税,已经追溯征收的反倾销税应予退还。本案中,我国彩电企业最终以“季节性因素”为由摆脱了“紧急情况”的指控,可以说是一种正确而有效的应诉策略。