徐 辉

摘要我国合同法明确规定了不安抗辩权制度,这一制度的设计源自英美法系的预期违约和大陆法系的不安抗辩权制度。我国立法者在考察了国外两种制度后,取其精华,从而设计了本国的不安抗辩权制度。

关键词预期违约 不安抗辩权 履行

中图分类号:D923.6 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2009)05-062-01

一、我国相关制度的立法状况

在我国现行《合同法》实施之前,我国的《民法通则》、原《技术合同法》、原《经济合同法》等法律都没有对不安抗辩权作出规定,只有在原《涉外经济合同法》第17条有类似不安抗辩权的规定:“当事人一方有另一方不能履行合同的确切证据时,可以暂时中止履行合同,但是应当立即通知另一方;当另一方对履行合同提供了充分的保证时,应当履行合同。当事人一方没有另一方不能履行合同的确切证据,中止履行合同的,应当负违反合同的责任。”但是,该条规定相当不完善,而且对于该条规定是否为不安抗辩权的正式确立,学界仍有很多不同的意见。1999年3月,我国颁布了《中华人民共和国合同法》,直到这时,我国才详细全面的规定了不安抗辩权制度。

二、我国不安抗辩权的优势所在

一个条民事法律制度的制定必须考察该领域内民事活动的现状,结合本国国情和历史传统,并借鉴国内外立法的现状和经验,进行综合考量。通过去粗取精和进一步的完善,我国的不安抗辩权制度已经体现出了后来居上的势头。主要表现在:

(一)保护范围更为广泛

德国民法典规定行使不安抗辩权的唯一前提是“财产于订约后明显减少,有难为对待给付之虞”,而大陆法系很多国家也是采取这样一种规定。而我国立法者根据市场经济规律和种种问题,特别是随着现代公司企业规模的空前巨大,资本转移手段的不断增多和更加隐秘。《合同法》第六十八条作出如下规定:应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:(一)经营状况严重恶化;(二)转移财产、抽逃资金,以逃避债务;(三)丧失商业信誉;(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任。

通过我国合同法68条之规定我们可以发现,前三条几乎囊括了企业不能履行合同的主要原因。而且,作为“兜底条款”的第四条。更是进一步为先履行方提供了完备的救济。因此,我国合同法根据经济发展和合同主体手段的多样性,作出了完备的针对性规定,这一点,无疑是一个巨大的进步和突破。

(二)我国合同法赋予了先履行方必要时可以解除合同的权利,并可以要求对方承担违约责任

对于先履行方可以暂时停止履约的权利,不管是英美法系的预期违约还是大陆法系的不安抗辩权,都作出了明文的规定。但是对于先履行方是否有必要条件下解除合同的权利,很多国家规定不一致,甚至很多国家不允许先履行方解除合同。这对先履行方的保护显然显得不足。而我国合同法赋予了先履行方法定条件下解除合同的权利,无疑是对先履行方实施了更为周全的保护。

三、我国不安抗辩权制度存在的不足及改进建议

(一)证明责任过于严格

《合同法》第68条规定:“应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的…………”该条规定首先把对方不能履行的举证责任分配给了主张不安抗辩权的一方,即先履行方。如果这一点无所争议的话,那么该条里的“有确切证据”的要求就似乎过于苛刻了。众所周知,企业的外部人员,甚至是企业的普通职工都很难看出企业的资金运转情况。而对于财产转移和抽逃资金,都是企业的核心机密,通过正常渠道如何从外部获得这些行为的确切证据?先履行方如何找出所谓的“确切证据”?恐怕这个问题是立法者所欠缺考虑的。

对于这个问题的解决,笔者认为,应该把举证责任分配一部分给后履行方。毕竟后履行方最为熟悉自己的财务状况和运作流程,让后履行方提供证据来证明自己“能履行”较为稳妥。同时,“可以在先履行方在具备基本证据的前提下,允许其向法院申请调查对方的资产负债、经营状况等方面的材料,把这一责任转交给法院”。

(二)存在模糊性规定

现行《合同法》第69条规定:“……事人提供适当担保时,应当恢复履行。中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力并且提供适当担保的,中止履行的一方可以解除合同。”这里关于提供担保的期限用了“合理”来形容,那么到底什么样的期限应该是合理的呢?这一点没有阐述清楚。

有学者认为应该采用英美法系的“30日”期限来完善我们的不足。笔者认为,在经济全球化的信息社会里,商业机会梢纵即逝,效率是商业主体在激烈的竞争环境中考虑的一个重要因素。而且各种不同商业行为的性质也不一样,情况千变万化,不能教条式的引用“30”天标准。只要先履行方认为自己在通知对方到对方提供担保这段时间内会损失巨大,那么合理期限应该由先履行方来确定,以期能把损失降到最抵或者获得更为有利的商业机会。但如果对方提出抗辩,先履行方应该负举证责任,证明自己所主张的“合理期限”的合理性。

总体上,我国合同法关于不安抗辩权的规定,既有其先进性,也有其自身的不足。理论界关于这个问题的讨论很多。甚至有学者提出要逐步取消不安抗辩权制度,而用更为合理的预期违约制度取而代之。这些都是非常好的建议。但就短期来讲,通过司法解释等方法解决现存的一些小问题,使之更贴近现实的需要,才是上选。

注释:

张旭科,孙佳楣.关于不安抗辩权的法律思考.网文.

张旭科.不安抗辩权的困境及出路.法律图书馆.2004-6-19.