周浩哲　吴玉岭

户外广告新政

今年1月23日，广州市出台整治与规范户外广告的“新政”，授权广州市城管办管理户外广告的职权，对广告位使用权进行拍卖。2月18日，位于被称为亚洲最大综合性商场的广州市正佳广场的360平方米的户外LED广告屏幕，以5000万元成交。按照政府与业主4:6分成的规定，其中40％的收益即2000万元流入了政府的口袋。

3月10日，广州市城市办制定了《关于开展清理整治市区户外商业广告招牌工作的通知》，规定广州市户外广告空间资源占用权原则上通过拍卖方式取得，且从3月10日起，市规划、工商、环卫、市政等部门停止审批新设立户外商业广告，暂停续签到期户外商业广告合同；新设或续设户外商业广告招牌，待全市户外广告招牌进行全面清理整治后，按照市规划局编制的户外商业广告招牌规划组织实施。

广州整治户外广告数月之后，此前几乎集体沉寂的广告企业终于不再沉默。4月8日，一场名为“高峰会”的广告企业聚会变成“炮轰会”，广州广告行业协会会长更是当场炮轰有关部门行为粗暴，与民争利。会上，广告企业集体质疑政府通过拍卖户外广告，以获取四成拍卖收入的做法没有法律依据。

不过，有关负责人还强调，户外广告牌位拍卖符合法规要求。作为继商业用地实现拍卖方式改革之后，广州市的又一次力度较大的改革，不管遇到多少困难、多少险阻，政府“决不会走回头路”。

解读]

不再沉默的背后

广州市正在试点的对所有户外广告实行政府拍卖政策，停止对已到期的户外广告续期和更名，并不再批准设置新的户外广告等整顿户外广告行动的初衷，是为了改变目前混乱的管理形态，为以后整体规划、有序管理做准备。

广州市政府谓用心良苦，但这一政策却引起了很大的争议，尤其是作为政策目标群体的广州市广告企业主们强烈质疑这些政策缺乏法律依据。一项动机良好的公共政策，为何遭遇“炮轰”的命运?我们暂且不看新政的内容，仅就此政策出台程序来看看其缺陷。

首先，法律上没有哪一条规定在未经国家授权的情况下，地方政府能通过拍卖户外广告以获取拍卖收入；其次，对于停止合法企业户外续期的做法，即是停止了“户外广告登记”这个法定的行政许可事项，亦不符合依法行政的基本要求；再者，要限制私人财产权，就必须拿出相应的法律依据，而广州市城管部门对私人物业进行拍卖是没有法律依据的。显然，拍卖户外广告即使是为了公共利益，也要尊重业主的意愿，而且必须要有上位法的依据。因而，在政策目标群体看来，相关部门的措施是超越权限的，必然导致政策陷入于法于理上下失据的合法性危机中。

人们认同一项公共政策，主要是因为他们对政策合法性的认同，政策合法性的高低直接影响到政策执行的正当性和有效性。从公共政策的特征来说，其合法性包括两个方面，一是形式的合法性，二是实质的合法性。现代法治社会需要的是形式合法基础上的实质合法的公开政策，即不仅要求公共政策的来源和制定程序必须合法，其内容本身也必须合法，不能与宪法和法律相抵触。因此，一项公共政策的制定不仅要追求公共利益的最大化，还要遵循宪法与法律的逻辑，即“无法律则无行政”的原则。

其次，本政策的出台，没有考虑到目标群体心理承受能力。广告企业群体尤其是户外广告企业主认为此次政府的政策不仅威胁到其发展更是关乎其生存的重大问题。例如他们认为政府通过拍卖户外广告并获取所得的四成收入以及在新规划出台之前，就停办所有户外广告的续期登记等“一刀切”做法无异于将户外广告企业全部赶尽杀绝。上述措施在当前金融危机的大背景下，对于靠谋求利润以保证企业生存和发展的广告企业群体来说，适应力与心理承受能力自然比较脆弱。显然，对于停止户外广告续期的做法和城管部门准备通过拍卖来重新确认经营权的行为，都让它们难以接受。由此可见，这种“一刀切”式的政策执行模式極易引发目标群体的心理失衡，产生一种政策逆反心理和政策认同障碍，对政策执行采取质疑、批评甚至反抗的态度，最终导致政策执行梗阻。

一项政策能否被执行，与它涉及的相关利益主体的觉悟不无相关。而这种觉悟又具体表现在政策目标群体对社会变革和政府措施的心理反应和适应能力上，即“社会心理承受能力”。要想取得理想的政策效果，必须以政策目标群体有较高且稳定的政策心理承受能力为背景和基础。

[纵深]

是治理还是争利?

继广州之后，成都、武汉、佛山、扬州、兰州等市纷纷跟进效仿。广州的理由是迎接第16届亚运会。其他各市的理由比较雷同，统一于“美化城市环境，提升城市形象”和“整顿广告市场”的旗帜之下。而在这些城市之中，扬州以抽取拍卖款的70％而高居榜首。

显然，除了广州户外广告新政出台本身的缺陷之外，政策内容也存在极大争议，而这个争议的焦点就是“空间视觉权”。据媒体报道，广州市城管局一负责人说，户外广告位涉及“空间视觉权”，这个权利是地方政府的。

但问题的关键在于，这样一个“空间视觉权”有没有法律依据，有没有上位法的支持?诚然，政府有责任、有义务也有权力去美化城市公共环境，让低俗、丑陋、不健康的广告远离我们的视角。但如果“空间视觉权”成为政府的一种法定权力，赋予政府可以依法有偿出售、出租窗外我们日之所及的文字、图案，或从中获益，那么政府的角色是什么?是社会公共事务的管理者，还是一个经营者?这与政府的职能恰恰背道而驰。正如同政府有保护环境、制止空气污染的职权，但它不能出售空气一样。这种权力永远不能得到法律的承认。而在地方政府制造这类法律概念的背后，隐藏着巨大的经济诱因。

仍以广州的“新政”为例。据报道，该市有3000块户外广告牌，以每块平均50万计，一年的营业额就达15个亿，40％意味着6亿人民币流进政府某些部门的口袋。政府是市场经济的管理者、裁判员，现在却走下球场，直接踢球。裁判员有裁决员的薪水，现在在裁决员薪水之外，再从运动员收入中拿走一块，这是典型的利用或滥用职权与民争利!

户外广告收益属于物权的收益权，不属于政府许可权的收益，政府不能参与户外广告拍卖的收益分成，那样做是对所有权人收益的赤裸裸的侵犯。另外广州户外广告真的需要大笔资金整治、整改吗?即便整治真的需要资金，其来源在于财政支出。作为广告企业，在合法纳税之外，没有义务将自己的一块盈利再额外分给政府。

各地新政的手法都是先以行政权力抢占广告位置，然后专营垄断项目，高价拍卖，获取高额回报。这使人联想到我国反垄断第一案：从2005年4月起，国家质检总局推广其下属公司“中信国检信息技术有限公司”经营的中国产品质量电子监管网的业务，将电子监管网的推广与中国名牌、免检产品等评选挂钩。企业加入这一系统，一般每年要缴60。元的密钥

费，而普通市民通过手机查询，每次也需缴纳0.2元的短信费。加印监管码对食品安全几乎无任何作用，却严重损害了防伪企业参与市场自由、公平竞争的权利，并极大地增加了企业和消费者的负担。而在这过程中，国家质检总局却能获取天文数字的经济利益。

绕不开的法律障碍

各地户外广告“新政”，也都面临着绕不开的法律障碍——《行政许可法》和《物权法》。

《行政许可法》第8条规定，公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。广告经营者依法获得户外广告经营的行政许可后，设立行政许可的政府部门只有在(1)行政许可所依据的法律法规和规章被修改或废止，(2)行政许可所依据的客观情况发生重大变化，这两种情况下才能撤销、变更原先的行政许可。

就此番“新政”而言，工商部门对先前经过法定程序批准的户外广告经营许可证一律停止续期，城管部门要求各广告公司与其签订协议，同意将其以前经许可经营的户外广告位拿出来交给政府拍卖。这种做法，既存在擅自增加门槛、设立新的行政许可的嫌疑，更有着行政许可法禁止的无正当理由撤销、改变原行政许可的问题，让民众对政府的法定行为失去了预期，造成认识和行动的混乱。而即便真的是出于社会公共利益的需要而改变或撤銷先前的行政许可，行政机关也必须对由此给行政行为相对人造成的损失，给予补偿。诚然，行政许可是政府不可或缺的重要管理手段，但这一手段的行使，只能为民谋利，而不得与民争利，任何时候、任何情况下，政府都不能通过行政许可为自己谋取额外利益。而“新政”中政府按比例分成拍卖收益的规定，没有也不会有上位法的支持，明显不合法。

户外广告设置权是由建设用地使用权派生的一种财产权，具有排他性。政府如限制这一权利，比如要求业主必须公开拍卖，未经政府拍卖就不予审批，不予发证，就必须有相应的法律依据。从目前情况看，一刀切执行公开拍卖程序，显然有违《行政许可法》。

还有一个权属问题。政府对公共建筑身上的户外广告牌，拥有包括公开拍卖在内的处置权。但私人财产权同样受法律保护。对于私产建筑身上的户外广告牌，政府无权处分。设置在私有产权物业上的户外广告，收益理所应当归业主所有。强制拍卖私产建筑上的广告牌，对自己不享有产权或者说他人的财产行使权利，否定了业主自由交易的权利，违背《物权法》。

毫无疑问，政府有权整顿户外广告秩序，但藉清理整顿之名，随心所欲地扩大范围，对先前合法的户外广告一律不续期、不审批、强行拍卖，则构成行政权力的过度行使甚至是滥用权力。而一些地方政府部门敢于如此行为，所依仗的就是至今仍未公示的《会议纪要》之类。法律的生命在于执行，要执行就须公开，让民众了解，成为其行动的向导。今天行政执法的一大怪象就是不依法办事，没有人与你较真，而不执行上级的文件、内部规定，则会受到上司的责难。于是，不公开的政府行文常常能够架空法律。各地广告新政至少在提醒政府思考，到底该如何依法行政，如何规范政府部门的不作为与乱作为，如何制约公权力的滥用。有一点值得关注的是，江苏省人大相关负责人明确表态：政府不得强制非公产权广告位拍卖，也不能参与任何形式收益分成。为管理户外广告并规范行政行为，《江苏省广告条例》已进入明年的立法计划。