周科桦

摘要权力和权利作为法学理论的基本概念,需要明晰的界定和分析。本文从权力和权利的关系角度出发对权力和权利概念进行分析,并认为因为现代福利国家和社会主义市场经济国家理论的冲击,权力和权利学说发生了显著的变化。

关键词权力权利权力意志论

在日常生活中,我们经常会提到“权力”和“权利”,普通百姓一般是混用的。我国法理学界对权力和权利一般认为:权利主体归属于社会一般个体,权力主体属于国家组织体。所以权利和权力的关系一般模拟为“个人与国家”的对立统一关系。还有学者以此为基础,提出法学研究的基本矛盾不是权利义务问题,而是权力与权利问题。①但是把权利主体归属于社会一般个体,权力主体属于国家组织体的理论基点的不恰当性在于国家既可以被认为是权力主体也可以被认为是权利的主体,一般的社会个体(如个人、社会组织)也可以既拥有权利也拥有权力②。另外,权力与权利的内在结构也有某种相似性。“权力者的……能力可视为一种权利,即在特定地位上的权利。”而“就权利人有权要求他人作出一定行为或抑止一定行为来说,即就这种权利对他人的影响来说,实际上也是一种权力。”而且,这种传统的“市民社会——国家政体”的理论模式已经在现代的福利国家的宪政理论与实践中发生很大变化。

1 权力概念的界定和分析

在近代的权力学说中,英国哲学家霍布斯在他的《利维坦》一书中写道:“我认为全人类共同具有一种普遍的倾向,即一种至死方休、永无止境的追求权力的欲望。”同时,霍布斯认为,人们追求更多的权力只是因为入类处于匮乏状态。为了消除匮乏、满足需要、保住已经获得的利益、防止他人的掠夺,人们才不断地追求权力。因此,权力是一种中性的、功利性的力量,它是个人获得其他东西的手段与工具。在此基础上,所谓权力就是指:“获得任何未来明显利益的当前手段。”权力不仅仅只关涉权力主体个人,主动出击的“行动者”通过行使权力的行为,为自己与被动承受的承受对象之间产生了一种因果关系。在这种因果关系中,“行动者的权力和有效的动因是一回事。”在霍布斯的权力概念中隐含了此后西方社会奠基性的权力理论主张以及这些理论主张之间的分歧。

在这些权力理论中,一个重大的分歧在于权力意志论与权力结构论两种理论之间。前者认为、权力是意向性的,源于个体的行动;而后者则把权力看作是一种结构性关系,权力是群体而非个体的。英国哲学家罗素就将权力定义为“为有意努力的产物。”罗素还把权力与人的欲望联系在一起。“在人类无限的欲望中,居首位的是权力欲与荣誉欲。”他还认为,对于权力的欲望是人类社会事务中重要活动的起因。德国社会学家马克斯·韦伯认为权力始终是有意图的人类行动的一个结果。因而他对权力的定义也建立在人的意图上:所谓权力就是“将某人的意志强加于他人行为之上的可能性”。而权力的作用在于使人控制他人。在现代社会,美国社会学家丹尼斯·H·朗在罗素的基础上也将权力的定义限于“某些人对他人产生预期和预见效果的能力。”

权力结构论者针对权力意志论在抛开权力“场”而论述权力行使者与权力接受者的简单化,提出权力是社会内部实施的各方面的支配,是由非人格化的社会结构作用的结果。法国思想家福柯认为:在众多的权力现象中,支配不是一个人对另一个人,或者一个集团对另一个集团的有形的和普遍的支配,而是社会内部实施的各方面的支配。因此,不是国王在他的中心位置进行的支配,而是他的臣民在相互关系中的支配;不是单一的统治权的大厦,而是社会有机体内部发挥作用的多重形式的镇压。③本文认为权力就是指在一定的社会关系中,权力主体所具有的能促使权力对象服从主体意志的力量

2 权利概念的界定和分析

权利概念对中国来说是一个新概念,是舶来品。“权”是古已有之,但是“权”和“利”的合成在中国古代是一种不可思议的概念。在中国文化传统里,对利欲有很严重的排斥感,正所谓“君子喻于义,小人喻于利”。(《论语·里仁》)现代意义的“权利”一词具有强烈的个人主义、自由主义色彩。历代思想家从不同的角度和价值取向解释权利时产生了不同的学说和观点。归纳起来有:(1)自由说。此说以康德为主要代表“权利为全部条件,根据这些条件,任何人的有意识的行为,按照一条普遍的自由法则,确实能够和其他人的有意识的行为相协调”(2)利益说。以耶林为代表,认为权利的的本质是受法律保护的利益,不受法律承认和保障的利益,则不是权利;(3)意志力说。此说以德国的温德雪德为代表,他认为权利是法律赋予的意志力,即个人意志所能自由活动或个人意志所能任意支配的范围,意志是权利的唯一基础;(4)选择说。此说代表英国法学家哈特认为,权利属于由那些适当分配人类自由的规范构成的法律或者道德的特殊部分,这些规范使一个人通过自己的选择决定别人将如何行动的行为正当化;(5)资格说。此学说主张将权利看作是一种去做、去要求、去享有、去完成的资格。

本文觉得权利首先要体现法律性,即要求有社会认可,国家强制保障,这样权利才有实现的形式能力;其次,权利还要求自己自主的自由性,有为与不为权利的自由;再次,权利本身要求有利益性,即权利是一种利益的主张,不管其利益是个人利益还是社会利益。鉴于上述主要特征,本文把权利定义为社会主体所享有的能被法律确认和保障的以某种正当利益为要求的行为自由。

3 权力和权利之间的关系

3.1权力与权利的一般关系

权利的现实形态须以权力因素为基础。“在我们发展道德理想和努力推行它们的同时,我们也会被驱使作出妥协,把那些能发挥作用的原则作为正确的原则加以接受;但究竟什么能发挥作用在很大程度上取决于现存的组织,也就是说取决于权力。”这也是出于对权力威摄的服从本能,在文化大革命时期尤为明显,个性权利完全淹没在社会主义的大熔炉中,宣扬破除一切个人私有心,拔高工农兵的民主权利,如此长久的存在权力自证合法性的宣扬下,人民对权利的认知也就仅仅停留在希望自己成为“不爱红妆爱武装”的工农兵。

权利对权力又有引导作用。权力的存续和发展不能仅仅依赖单纯的强力,只有具有正当性基础的权力才能在社会生活中持续地、稳定地存在下去。

3.2法律关系中的权力与权利

现实的法律活动是深受现实权力关系的影响的,权力关系在政权关系中主要表现为国家权力。国家权力与法律之间的联系用拉德布鲁赫的话说:“国家和国家法并不是两类不同的事物,不是原因和结果或结果和原因,而是一种或同种处于不同视角下的事物,就像一种有机物与其有机体一样,很难彼此分离”。在法律活动的幕后,是包括国家机关在内的各种社会主体之间毫不停歇的争权夺利,由此,经过一定的权力博弈与立法者的价值选择,有一些权力得到了法律制度的认可与支持,这部分权力就转化为规范性权力或制度性权力,即法律权利。

法律关系是指根据法律确定的主体之间具体行为的法律相关性,它的产生以法律规范的存在为前提,并以权利义务为内容。在不同的法律关系中,权利主体行使权利的具体行为会有所不同。但是,任何一项法律权利都应当具备霍非尔德所提到的几项要素④。本文认为,对于一项完整的法律权利,我们可以将其看作是具有法律上的正当性的权力。而法律权利与一般权力的不同之处则在于,权利主体约束义务主体的能力具有法律上的正当性,并以法律的强制力作为根本保障。

将法律权利看作是一种权力,意味着法律权利具有现实有效的性质,而这种实用性与有效性是由他人的义务与国家的强制力来保障的。不过,包括霍非尔德在内的一些分析法学家认为,有一些权利和义务并不相关。边沁认为,“自由”是做或不做什么的权利,可以不依赖于相应的义务而存在,而“要求权”则是要求他人做什么不做什么的权利,必须依赖相应的义务而存在。

3.3公、私法的划分问题上权力与权利的关系

公、私法的划分是大陆法系特有的法律产物,随着资本主义革命的胜利以及17、18世纪的自然法学说的崛起,个人的地位从社团中独立出来,公与私之间(这里指国家与个人之间)的对立观点得到了突出的强调。19世纪时,公法与私法的二元化模式逐步成为大陆法系各国建构资本主义法律制度的基础。这种划分方法似乎太狭窄了,无论在实践中,还是在理论上,许多社会团体、甚至个人都是公共生活的重要参与者。国家并不是公共领域中的唯一活动主体。在所谓私人领域中,也具有公共性的成份。许多私人的、经济的行为都不能被排除在公共领域之外⑤。

在现代福利国家和社会主义市场经济国家中,国家权力往往深入私人权利,这样,因为利益的趋同性,法律中的权力与权利经常处于混合的状态,典型的如消费者权益保护法中的惩罚性赔偿,这种貌似民事权利的赔偿方法其实是经济法律制度把国家权力注入民事平等关系中,通过权力的倾斜来矫正实质上不平等的私人权利。可以说,现代国家经济权力等直接涉及社会利益的权力是对传统公权和私权划分的颠覆,因为这种福利性权力很难归于公权和私权中的任何一种。