蔡伟刚

摘要奥斯丁作为分析法学派的创始人,一方面使得法学成为了一门真正的科学,声名卓著;另一方面由于他所采取的极端的分析方法,使得人们对分析法学的理论颇多争议。尤其是二战后,对其的攻击不在少数,但是由于攻击者的言辞大多建立在各自的理论框架之内,而且只是片面地从《法理学范围之界定》出发,难免对奥斯丁的写作初衷存有误解甚至曲解,所以本文试图站在奥斯丁的立场上,为其辩护。

关键词功利主义主权国家实在法法理学

中图分类号:D90文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-379-01

一、奥斯丁分析法学的主旨

约翰·奥斯丁(John Austin,1790-1859),英国法学家。奥斯丁理论的主旨是法律在创立良好政府中的作用,功利主义是其关键,法律是功利主义政府的工具。

奥斯丁认为:法律的目的是追求最大多数人的最大快乐,他把功利主义看成是任何立法的最高目的。实在法是主权者统治的工具,主权国家为实在法赋予了生命,而功利则为实在法提供了一种测量尺度。由此,开明的政治精英可以实现进步的政策。没有一般公众对法律的服从这一事实,就不可能有任何可靠的政府;没有可靠的政府,就没有财产;没有财产的享受,就没有文化。只有随着独立政治社会的兴起和主权的创立,适当称谓的法律才能开始存在,但是,法律也使这种组织得以存在。所以,法律就与主权者紧密的联系起来了。

当时正值资产阶级国家的兴起,由于这些政治精英没有贵族统治时的血缘与身份,他们要获得正当性,就不能靠身份;也不能再靠革命之初所提出的那些诱人的“天赋人权”口号;他们只能依靠功利,依靠实在法,只有为民众谋取实实在在的利益,才能得到民众的拥护,否则,刚刚上台的他们也是坐不稳的。因此,法律就成了开明统治的有力工具。梅因就认为奥斯丁的著述是对社会转变的回应。科特威尔也认为奥斯丁提出的法律概念和法律叙事,适合于集权国家的兴起。而德国社会学家马克斯·韦伯则认为奥斯丁通过法理学研究提出了一种新的理性化的政府管理模式。豍

后世有人指责奥斯丁的分析存在过度简化的问题,即他忽视了法律在社会现实中的社会背景是什么,法律对社会现实产生了哪些效果。这就使得奥斯丁及其分析法学成为一种只注重形式而无政治学和伦理学的生命内涵的教条主义的代名词。其实这种指责忽视了奥斯丁分析法学的整体轮廓以及他所要解决的问题。实际上,奥斯丁并不否认对实在法进行一定标准的评价,他的标准就是功利原则;也并非不关切法律意识形态的变化,只是在法理学任务的问题上,认为法理学就是研究实在的制定法,将法律和其他种类的命令和要求划分开来。更为重要的是,奥斯丁的讲座是面对法学院的学生,他是为了让学生学到科学的法理学的知识,所以这种种的逻辑分析主要是在认识论的层面讲的。

二、后世对其的主要攻击

(一)“恶法亦法”

其实,讲“恶法亦法”,如同讲“恶人也是人”一样,在许多人看来是一件属于常识的事情。谁会认为恶人不是人?即使有时说“这人太恶了,简直不是人”,那也是一种气头上的话,其真实意思倒在于“这人不像人”而不是“这人不是人”。豎

并且,如果讲“恶法非法”,就可能不恰当地把法律和人类主观好恶联系起来,弄得法学研究的对象模糊不清、争议不断,进而不断地减少可以观察的法律现象的数量。既然法律现象都是不确定的,那么法理学又怎能成为一门独立的学科?此外,奥斯丁还指出:一般的宣称邪恶的法律是无效的,这就是在宣扬无政府主义。这虽然有利于反对愚蠢和残忍的暴君,但是对于明智的和仁慈的法律也具有同样的危险性。由此可见,奥斯丁也只是反对一般的宣称“恶法非法”,如果出现像希特勒那样的暴君,大概他也是会赞成“恶法非法”的。

(二)法律命令说

奥斯丁的法律命令说决不是赤裸裸的宣传暴力。他殷切地期盼:现代的统治是法律和不含独断愿望的知识的统治,现代的统治将会依法运行,受知识指导。豏

1.主权不受法律的限制

有人反驳:现实中立法者个人也要受法律约束,如遵守立法程序,不得杀人偷盗,必须依法纳税等。这不就等于立法者凭意志用暴力制裁来威胁自己遵守法律吗?从逻辑上讲,至高无上的权力和对权力的限制是一对矛盾。

那么主权者究竟受不受法律的限制?

奥斯丁认为立法者对自己规定义务没啥大惊小怪的,这要区分主权者在社会中的不同角色。作为百姓出现时,自然要受自己制定的法律的约束。作为立法者时,他有决定法律存留的最终权力。

他认为,对主权者权力的限制方案不能从主权者为独立的政治社会颁布的法律中去找寻,因为这等于主权者自己限制自己,这是荒谬的。从根本上说,当法律本身就是依赖权力而产生的时候,我们凭什么可以断言法律就可以束缚住权力这头野马呢?所以奥斯丁极其肯定地说,主权者是不受法律限制的。

不过,奥斯丁虽然说主权者是不受法律限制的。但是不等于说主权者是不受任何限制的。奥斯丁眼中的上帝法——主要指的是一般性功利原则,却是对实在法具有约束作用的。

2.国君二世默认的效力

有人说:命令说无法解释立法职权的连续性以及以前制定的法律在较长时间仍然适用的持续性问题。从立法职权来看,当国君一世去世后,并不意味着国君二世下达的第一个命令得到服从,因为这时服从的习惯还没建立起来,为此,需要制定一些王位继承制度和立法者资格及立法方式的规则,这些东西用命令、服从习惯等术语是无法解释的。

对这类批评,奥斯丁早有准备。他说,我们不要忘记还有“默认”这个词。之所以前任君主的法律继续有效,是因为当国家的一些权力机构如法院和其他政府部门在适用它们时,后一任的君主点头默认了。只要后任君主乐意,他便可以删改废除前任君主时期的法律,重新制定颁布新的法律(见第六讲)。因此,主权者的意志仍然是法律效力的首要因素。

3.强盗的命令不是法律

后世的一些法学家根据奥斯丁的法律命令说,推论认为强盗的命令也是命令,因此,强盗的命令也是法律。

如此的推断显然是一种误推。我们不能从“所有的法律都是命令”推导出“所有的命令都是法律”。 奥斯丁一直强调,作为法律的“命令”蕴含了一个独立的政治社会的存在,蕴含了一个统治者的存在。因此“强盗的命令”一说是站不住脚的。