林少瑜

摘要本文通过对国际合同中反映当事人意思自治原则的元素进行了分析,详细阐述了该原则的概念、理论依据以及其在各国和我国的法律中的具体体现,具体探讨了该原则在国际实践中所受到的各种限制,为我国今后的国际私法的研究提供了一些深入和规范的信息。

关键词意思自治国际合同合同字体法

中图分类号:D923.6文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-368-02

一、什么是意思自治原则

国际合同的准据法中,最能体现当事人的利益的,就是当事人自治原则了,当事人意思自治原则,是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择合同准据法的一项法律选择原则。

意思自治是一项较为古老的原则,最先是由法国著名国际私法学者查理士·杜摩兰于16世纪为反对法国当时在法律适用问题上的属地主义,实现法国法律的统一而提出来的。1865年《意大利民法典》明确地将意思自治作为合同法律适用的首要原则。1988年《瑞士联邦国际私法法典》是目前最有影响的一部国际私法典,而该法典对当事人意思自治原则的运用也最为广泛。 目前意思自治原则是各国处理合同纠纷的首要原则。

我国现行的《中华人民共和国合同法》第126条和《中华人民共和国民法通则》第145条都明确规定:当事人可以何以选择处理合同争议所应该使用的法律。即在我国国际合同关系中,使用国际社会所通行的意思自治原则。

自治原则的优点是:1.当事人可以明确法律后果,维护法律关系的稳定性;2.当合同发生纠纷时,更易于迅速地解决纠纷,节约交易成本;3.符合“契约自由”的原则和贸易自由的要求。

二、意思自治原则的理论依据

戴赛和莫里斯的著作称,合同自体法是当事人明示选择的法律,当事人没有明示时,根据合同的条款、性质和案件的总体情况推断当事人会意图适用什么法律,如果当事人意图不明确,不能通过情况推断的,合同受与其有最密切联系的法律支配。这种确定方法也受到了多数学者的支持。该种方法的优势在于,它既肯定了意思自治原则,又补充了意思自治的不足:对当事人没有选择的情况作出规定。后来《美国第二次冲突法》、1951年《比荷卢国际私法条约》、1980年欧共体《合同债务法律适用公约》、1986年海牙《国际货物买卖合同法律适用公约》也采用了该种方法。

三、意思自治原则在合同中的反映

(一)明示与默示的方式

明示的法律选择是指合同当事人以文字、言词所作出的关于法律选择的协议。而默示的法律选择是指当事人在合同中并未明文确定他们之间的合同适用哪国的法律,由法官根据合同的具体情况和案件事实推定当事人选择法律的意向。

世界上许多国家的法律和国际条约例如联合国《国际货物买卖合同法律适用公约》中,充分肯定了默示的法律选择;但也有一些国家不承认默示的法律选择,例如我国,在1987年最高人民法院所作的《解答》中明确规定“当事人的选择必须是经双方协商一致的和明示的”。

(二)约定适用制定法律的时间

1985年《国际货物销售合同法律适用公约》第7条第2款规定,“当事人可在任何时候约定,其销售合同全部或部分适用原来所没有规定的法律,而不管原来适用的法律是否由于当事人的选择。销售合同订立后,当事人对适用法律的任何变更不得有损于合同在形式上的有效性或第三人的权利”。可见公约不限制当事人选择法律适用的时间。

多数国家允许当事人在合同订立前直至纠纷发生后的法律选择,但对事后的选择有一定限制,即不能因此损害第三人的利益,并不得使原来成立的合同归于无效,一些国家如意大利法院和英国上诉法院均有不允许当事人在订约之后选择法律的判例。

我国在关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》第二部分第(四)条规定:“当事人在订立合同时或者发生争议后,对于合同所适用的法律未作选择的,人民法院受理案件后,应当允许当事人在开庭审理以前作出选择。”可见我国也允许事后的法律选择,并将选择的最后时间限定在法庭开庭以前。

(三)约定适用法律的变更

从理论上说,允许当事人于缔结合同后变更合同准据法的做法在逻辑上与允许当事人最初选择合同准据法的当事人意思自治原则并不矛盾,应当是可以接受的。许多国家的立法对此给予了肯定,前面提到的1985年海牙公约也允许这种变更,但限制变更不得有损于合同形式的有效性或第三人的权利。

一般认为,我国也允许当事人的这种变更, 当事人可在法院开庭前协议选择合同适用的法律,未明确允许也没有否定。中国国际私法学会组织起草的《中华人民共和国国际私法示范法》中明确规定当事人“可以在订立合同以后变更在订立合同时选择的法律”。显示了我国国际私法学者认同对变更选择合同适用法律。

(四)协议选择法律的范围

任何一个国家的法律体系都包括实体法和程序法。国际合同的当事人也可以根据意思自治原则,自由协议选择法律的范围。目前多数国家的立法和有关的国际条约都规定,当事人所选择的法律应是一国的实体法,而不包括该国的冲突规范。实体法是确定当事人的权利义务关系的法律,而冲突规范是指调整某种涉外民事法律关系时指出该法律关系应适用何国法律的规范,其本身并不确定当事人之间的权利义务关系,只是援引某一国家法律的,因此,不能由当事人任意选择。可见,涉外合同当事人只能在实体法的体系中可以协议任意选择。

当事人选择的法律是否需要与合同具有客观联系,这在各国的法律中有许多不同。欧洲大陆法系学者大都强调合同与准据法之间的内在联系,国家立法实践中要求当事人不得选择与合同毫无实际联系的国家的法律,一般只允许在缔约地法、履行地法、物之所在地法、住所地法和国籍法之中进行选择。但是国际合同复杂多变,内容不一,限制当事人的选择理论上难以自圆其说,且实际上与合同无实际联系的法律可能是双方共同熟悉的法律,或是最先进的法律,没有理由拒绝承认当事人的选择,可见以英国为代表的大多数国家都不要求选择的法律与合同有客观联系。

(五)协议选择分割适用法律

尽管对于一个合同是否可以协议选择适用不同的法律,存在“单一论”和“分割论”的争论, 但一些重要国际公约如1980年《关于合同义务法律适用公约》、1985年《国际货物销售合同法律适用公约》等都主张,当事人可选择多个法律支配合同中不同方面的问题,这多个法律都属于合同准据法。这原则也已经被世界上大多数国家所认同。所以当事人可以根据意思自治原则协议选择适用不同的法律。

四、意思自治原则的实践

大多数国家均采用当事人意思自治原则解决国际私法案件中的法律冲突。英国允许当事人选择任何一个国家的法律作为其合同关系的准据法,这个法律可以与合同毫无联系。但有一定的条件限制即当事人选择法律的意思必须合法,不能排除有关公共秩序及国家重大政策的强行法律规范的适用。也有国家要求当事人不得选择与合同毫无实际联系的法律。例如美国《冲突法重述(第二次)》第187条第2款也指出:允许当事人在通常情况下选择准据法,但当事人在选择某一法律时,必须有一种合理的依据,这种合理的依据主要表现为当事人或合同与所选的法律之间的内在联系,即合同或在那里缔结,或合同谈判在那里进行,或合同在那里履行,或合同的标的位于该地,或当事人的住所、居所、国籍、营业地在该地。否则,选择被法院认为无效。波兰1926年的国际私法规定,当事人合同准据法的选择只限于当事人国籍所属国、住所地、合同缔结地、合同履行地、标的物所在地的法律。

五、意思自治原则在我国的实施现状

我国《民法通则》第四条便规定“民事活动应遵循自愿原则”。《民法通则》第145条规定:“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,法律另有规定除外。涉外合同的当事人没有选择的,适用于合同有最密切联系的国家的法律。”

我国《合同法》第三条规定合同当事人法律地位平等。第四条规定当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预。这是关于合同自由最为明确的规定。第八条规定依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。第一百二十六条规定涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。这说明我国关于合同法律适用的首用原则是当事人意思自治 。

六、意思自治的限制

当事人意思自治原则,是国际社会一致承认的国际合同准据法原则,最大程度地体现了当事人的利益。但同时当事人意思自治原则实际上是把合同涉及的有关国家对合同的管辖权授予给当事人行使,所以在维护当事人利益的前提下,各国的立法实践对该原则的适用进行了限制。

(一)排除反致力的适用

反致是指甲国法院在处理某一涉外民事案件时,根据内国的冲突规范指定,应适用乙国法。而乙国的冲突规范却指定该涉外民事法律关系应适用甲国法,结果甲国法院适用了内国的实体法来确定当事人的权利义务关系。当事人所选择的法律应一国的实体法而不是冲突规范。根据1980年欧共体《关于合同义务法律适用公约》第15条规定:“凡适用依本公约确定的任何国家的法律,意即适用该国现行的法律规则而非适用其国际私法规则”。可见,在采用当事人意思自治原则的场合,反致制度被普遍排除。

(二)为维护合法交易所做限制

遵守善意合法原则,这是从当事人的主观意愿上去限制当事人利用意思自治原则适用合同。在英美的国际司法实践中,主要从以下几个因素来考虑当事人对其使用合同的法律的选择是否善意合法,1.当事人协议选择国际合同准据法时,事后又通过故意制造连接点,以规避强制性条款和禁止行条款;2.是否有反复无常有没有存在不合理或违反道德法律常识的情况。

(三)维护法律秩序所做限制

强制规则一般指当事人不能通过协议进行减损的规则。强制规则大体分为两种:一是一项立法中的强制性规定,如雇佣合同中双方当事人的法律选择不得剥夺根据法律的强制性规定给予受雇人的法律保护。消费者合同中当事人作出的法律选择不得剥夺消费者惯常居所地国家法律的强制性规定给予他的保护。当事人没有选择法律时,受消费者习惯居所地国家法律支配。关于土地及其附着物、建筑等不动产的合同,绝大多数国家都采用“不动产合同适用不动产所在地法”的原则,从而排除不动产合同当事人的意思自治。二是专门的强制性立法,此类立法不允许通过国内合同规避,即使在国际冲突规范中也是不可以规避的。

(四)为维护公共秩序所做限制

公共秩序对意思自治原则的适用的限制是指国际上一般承认,合同准据法的适用如果违反法院地的公共秩序,则应排除其适用。1985年订于海牙的《国际货物销售合同法律适用公约》第18条规定:“本公约确定适用的法律,只有在其适用明显地与公共政策(公共秩序)相抵触时,才可拒绝适用。”1980年订于罗马的《关于合同义务法律适用公约》第16条规定:“凡依本公约规定所适用的任何国家的法律,只有其适用明显地违背法院地国的公共秩序时,方可予以拒绝适用。”1986年修订的美国《第二次冲突法重述》187条规定,一个特定州的利益可能要优先于当事人之间的约定,而且,当事人不得利用选择法律去规避法院地州的根本利益或政策。

我国也在国际私法中明确公共秩序保留是确定国际合同的准据法的一个重要原则:如原来的《最高人民法院关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》第2条第10款规定“在英适用的法律为外国法律是,如果适用该外国法律违反我国法律的基本原则和社会公共利益的,则不予适用”。

(五)不能针对当事人的缔约能力

传统的认为,当事人的缔约能力应适用当事人属人法。在实际商业活动中,如果当事人属人法和合同缔约地法在认定当事人的行为能力时,出现矛盾会造成很大的不方便。法国最高法院于1861年审理的“李查蒂案”中,法院没有援引当事人本国法即墨西哥法,而是直接选用了行为地法,即法国法来认定合同有效。我国有关法律也规定涉外合同当事人的行为能力问题,原则上适用其本国法,但如果行为地在我国,而依我国法律认定当事人有行为能力的,应当认定其有行为能力。