华 健

摘要本文在探究调包手段的特征及其在犯罪实施过程中所起的作用的基础上,结合具体案例的分析,对此类侵财犯罪如何定性的问题进行了解析。

关键词调包盗窃诈骗

中图分类号:D924.3文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)05-340-02

一、引言

“调包”是一种偷龙转凤的手法,即犯罪分子趁被害人未注意或注意力分散之机用事先准备好的虚假财物与被害人的“真金白银”相调换,最终达到非法获取他人财物的目的。“调包”行为包含两个阶段并具有两重属性:第一,趁人不备换取财物,行为过程具有秘密窃取的特征;第二,调包意味着以假换真,使被害人信以为真,行为结果又表现出欺骗的特点。此类交织了骗与窃的犯罪行为该如何定性,给司法实践工作造成了困惑,由此引发的此罪与彼罪的定性争议也久未平息。目前,学界存在两种截然不同的观点:一为盗窃说;二为诈骗说。显然,如果脱离了具体犯罪过程,不考虑调包在具体犯罪行为中的作用,贸然肯定或否定哪种结论都难免有断章取义之嫌。正如同一个词语的精准词意要在整体的表达中才能把握一般,调包作为犯罪行为使用的一种作案手法,必须将其放在一个完整的犯罪过程中来考察,即分析这个“手段”与取财行为的关系及其在侵财犯罪过程中所起的作用。探究调包手段的属性及其在整个犯罪行为中所起的作用是对该类犯罪行为正确定性的前提。

二、“调包”行为的属性分析

调包行为,该因其秘密窃取的特征而定性为盗窃,或是依据其欺骗性而定性为诈骗?调包行为特性如何体现应当结合犯罪行为人在具体犯罪过程中实施调包行为的主观意图和所起作用来确定。调包的前提行为是有“包”可调,即行为人已经持有被害人的财物。现以行为人取得用以调包的财物是否经过被害人同意为标准分成二种情形,探讨调包取财过程中被害人是否存在相应的处分意识与处分行为。

(一)基于被害人的同意而持有财物

被害人同意将财物交由犯罪行为人持有产生了如下结果:被害人享有请求犯罪行为人返还财物的权利,同时犯罪行为人负有返还原财物的义务,即两人之间形成了一种请求返还与返还的类似于债权的权利义务关系。此时,犯罪行为人调包的实质无疑是通过免除自己返还原物的义务间接实现非法占有该项财产的目的。那么,调包结果所具有的欺骗特性表现得最为明显。被害人因为对被调包后的虚假财物产生了错误的认识,所以认同了行为人的返还行为,即被害人自愿免除了犯罪行为人返还财产的义务。免除返还财产的义务其实就是被害人处分财产性利益的表现,而此时被害人对该免除义务的处分行为具有意识性是不言而喻的(正如同我们在接受他人还款的同时自然免除了他人所负有的相应还款义务,即免除债务)。在此,犯罪行为人通过被害人看似自愿的免除返还债务的行为,达到对具体财物非法占有的结果。

(二)未经被害人的同意而持有财物

犯罪行为人未经被害人同意而持有财物,那么犯罪行为人的行为便具有了秘密窃取他人财物的特点。在前阶段行为已然具备了秘密窃取特征的前提下,犯罪行为人选择使用调包手段只是为了利用其秘密性来掩盖窃取财物的犯罪行为同时拖延罪行败露时间,只是一种障眼法而已。另外,由于被害人对其财物转移不知情,不存在前述第(一)点所论及的其与犯罪行为人之间存在的请求返还与返还财物的类似债务的关系。犯罪行为人后继的调包行为也不是为了让被害人陷入错误认识而处分该财产性利益。在此,调包行为应视为犯罪成立后的辅助行为,不具有独立评价的刑法意义。

综上所述,调包行为的特性在不同类型的犯罪过程中有不同的表现,其所起的作用也是有差异的。对使用调包手段的犯罪行为准确定性,应当认真区分调包手段在其中所起的具体作用。调包手段起欺骗作用,还是起秘密窃取的作用,对应整个犯罪行为的定性应有所不同。

三、使用调包手段的犯罪行为定性分析

调包本身的秘密性与欺骗性决定了使用调包手段的犯罪行为的定性之争介于盗窃罪与诈骗罪之间(此处犯罪行为人为一般身份犯,不考虑能够包容欺骗、窃取行为的贪污、职务侵占等特殊犯罪主体),而“诈骗罪,实质上是从盗窃罪的利用被害人的法益关系的错误而转移财产的间接正犯中,将受骗者有处分意识与处分行为的情形分离出来而形成的独立犯罪”豍,因此,分析使用调包手段的犯罪行为中是否存在被害人的处分意识与处分行为是确定该犯罪行为是诈骗还是盗窃的关键所在。下面结合案例分析之。

案例1:甲知道乙家有一价值数万元的古董摆件置于室厅中,遂心生贪念想据为己有,趁到乙家做客之机,用赝品与之调换将真品占为己有。问甲的行为构成何罪?

本案例中,甲将古董据为己有的行为是在乙毫不知情的状态下实施的,被害人乙不存在向甲交付财产的前因行为,自然也就不存在甲向乙返还财物的后续义务,相应的,乙向甲处分财产(财产利益)的意识和行为也就不可能存在。甲实施调包的目的,在于避免财物已被其取走的事实被乙当场发现,即甲利用调包行为的秘密性使其取财行为不为被害人发觉。调包行为的秘密性在犯罪过程中起到了关键作用。本例中,即使没有后续的换上赝品的行为,甲也可因为被害人乙疏忽大意而成功窃取财物,调包行为的存在仅是增加了其盗取财物行为既遂的概率。该案以盗窃罪来追究甲的刑事责任是符合实情的。

案例2:乙听说甲能将10元变成100元,便将家里的2000元现金交给甲,让甲当场将其变为20000元。甲用红纸包着2000元现金,并在所谓“变魔术”的过程中趁机调换了红纸包,然后将调换过的红纸包交给乙,让乙两小时后再打开看。乙两小时后打开一看,发现里面是餐巾纸。甲的行为构成何罪?

本案例中,被害人受调包行为迷惑而对其享有的要求返还财物的财产性利益进行处分,进而导致其实体财物的损失,或者说被害人的财物丧失直接归因于调包后的虚假财物所表现出的欺骗性,因此“骗”是本案中一个关键性的因素。进一步看,如果脱离了欺骗性,单纯的秘密调换财物的行为,那么它即使演绎到极致,也不可能达致非法占有财物的犯罪既遂的完成形态。如果犯罪定性的问题着眼于一个注定无法既遂的行为之上,那么所得出的结论无论如何都是值得商榷的。在此意义上看,犯罪中调包结果的迷惑性、欺骗性所起的作用,甚至比其秘密性更为更要,在分析犯罪的客观方面时是不应当被忽略的。从整体上看,“骗”的要素贯穿于本起侵财犯罪的全过程,即行为人先是基于欺骗性的事由获取被害人财物,后又基于被害人对虚假财物的认识错误而放弃对真实财物的索取。如此看来,欺骗性是本案犯罪行为所体现出的重要特征,将本案定性为诈骗是符合诈骗罪的客观特征的,同时也符合被害人、犯罪行为人对此种行为的主观感受。

在此需要注意几点:(1)被害人对财产利益的处分行为和处分意识,实际效果上也就是其处分财产利益指向的财物,即间接处分了财物。尽管在这一过程中,被害人对于真实财物的转移并不知情,但针对具体财物的“无意识的处分行为也足以构成本罪的处分行为”豎。如果只笼统地看到被害人丧失了财产,就偏颇地认为被害人并无针对该具体财产的处分意识与处分行为,进而强调调包行为的秘密性,将不为被害人所知的调换财物行为认定为秘密窃取,并据此定性为盗窃,势必出现主观认识与犯罪实质间的偏差。(2)诈骗既遂是被害人相信犯罪行为人已经返还财物而免除其返还义务之时,外在表现形式为被害人接受财物并转身离开或允许犯罪行为人离开。(3)犯罪行为人初始欺骗行为的目的,在于使被害人交出财物而非处分财物,这一主观目的决定了该行为不能单独作为诈骗罪的客观犯罪行为来进行评价,也就不应当以前一欺骗不能达致非法占有的结果,而否定本案诈骗罪的定性,因为本案的诈骗行为是之前虚构事实与之后的调包行为相互结合所产生的非单一形态的犯罪行为。

四、结语

通过对调包手段特性、作用和相关案例的分析,我们可以看出,尽管犯罪行为人都使用了调包手段,但同样的手段在犯罪过程所起的作用却是不同的。如果行为人先秘密获取财物,后利用调包手段所表现出的欺骗性以掩盖其取财行的秘密性,进而达到不为被害人所知的状态,并由此成功取得财物的,应当为盗窃;如果行为人先行基于被害人的同意获取财物,后利用调包结果表现的欺骗性使被害人陷入错误认识,并因此而免除返还真实财物义务,进而获得财物的应当为诈骗。

注释:

张明楷.诈骗罪与金融诈骗罪研究.北京:清华大学出版社.2006.253.

[日]西田典之.刘明祥,王昭武译.日本刑法各论.第3版.北京:中国人民大学出版社.2007.153.