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摘 要 操纵市场和内幕交易对于一个市场来说是致命的,它直接挑战的是证券市场的“三公”原则,一个内幕交易泛滥的市场是不会有什么光明的前途的。本文从法律的角度透视和分析了我国证券市场滋生内幕交易的性质、危害和社会成因,并提出相关的完善意见。

关键词 内幕交易、内幕信息、内幕人员、私权救济

中图分类号:D924.3文献标识码:A

一、证券市场内幕交易行为的界定及规制其的理论基础

内幕交易作为一种证券交易行为,在证券市场交易产生之初就已经产生并存在。但在欧美发达国家,实践部门都未能给内幕交易一个准确的定义,甚至在1984年之前,美国国会的所有证券立法中,都没有出现内幕交易一词。学者们对此行为有多种解释。台湾学者罗怡德认为,“内幕交易是指若干知道有上市公司未公开之重要消息者,不法地利用此项消息,从事有关公司股票买进或卖出的行为,”这一观点更是直接指出了证券市场中内幕交易的违法性;我国学者赵万一认为,“内幕交易是指内幕信息的知情人员利用内幕信息进行证券交易活动。” ①本文认为内幕交易实际上就是内幕信息的知情人员,在社会公众和交易相对方不知情的情况下所从事的违法证券交易行为。

二、内幕交易违法行为的构成要件

内幕交易违法行为的判定主要涉及的因素包括:内幕人员是否明知是内幕信息而利用之进行交易;内幕人员有无从该交易中谋利的故意;内幕人员是否实施了法律所禁止的交易行为等。

我国证券法第71条第3款规定,内幕交易行为给投资者造成损失的,行为人应当承担赔偿责任。据此对内幕人员来说,只要有买卖证券行为的存在,不论其是否有获利目的和动机,是否利用了内幕信息从事证券交易,以及是否从交易中实际获利,都视为进行了内幕交易。该条还规定了三种内幕交易行为具有违法性,一是主体知悉了有关内幕信息,并且在内幕信息公开前,从事了该证券的买卖;二是主体将内幕信息泄露给他人;三是主体知悉某证券的内幕信息,又建议他人买卖该种证券。

三、我国证券内幕交易的制度完善

我国内幕交易法律约束制度通过去《条例》和《办法》的颁行而初步得到确立,在立法上吸取了各国最新立法成果和国际通行惯例,反映了世界证券立法的普遍趋势。但同时也应该看到,我国内幕交易法律约束机制还存在一些不足之处,还需要加以完善。主要有以下几点:(1)在刑事法律方面不协调,实体上和程序上均存在漏洞。(2)证监机构组织和程序不健全,不能适应反内幕交易的需要。

针对以上的不足与漏洞,特提出以下建议:

(一)原告资格的确定。

我国未来的证券立法可借鉴美国的做法,并对以下几个问题加以注意:第一、请求权的主体应当是因从事内幕交易的行为而遭受损害的反向交易人员,并非所有与内幕交易者同时从事反向交易受损失的投资者都是内幕交易民事责任的请求权主体,都能成为合格的原告。第二、因内幕交易受损的公司亦可提出赔偿之诉。第三、确定好“同期交易”的“期间”。适用同期交易原则,最大的难题是如何确定同“期”之“期间”。同期交易原则的理论逻辑在于,一旦内幕信息公开后,就决策信息的掌握而言,所有的投资者都处在了同一水平线上,以后的投资者因此无权再主张因被人为地剥夺了信息知情权而遭受了意料之外的损失。②

(二)损害赔偿的计算方式。

我国证券市场正处在探索阶段,再加上证券市场的特殊性,撤销权、解约权、恢复原状等救济方式在适用上会较为困难,所以应以金钱损害赔偿为主要救济方式。从上述确定损害赔偿金额的计算方法来看,各有利弊,相比较而言,差价计算法可操作性较强,只要证券法规定一个合理的、明确的期间即可,建议采用此种方法。其次,民事责任的赔偿范围以不超过欺诈行为人的不当得利(包括获得的利益和减少的损失)为限度。对欺诈行为人追究民事责任,其最终目的是为了保护投资者合法的经济利益,从而使因欺诈行为而失衡、扭曲的经济关系得以恢复原状,因此民事责任不应体现对欺诈行为人的惩罚(这是行政责任及刑事责任的任务),而应对投资者的损失进行实事求是的赔偿,以体现公平原则。

(三)因果关系的证明。

因果关系的界定是确定内幕交易民事责任的又一个难点。内幕交易中因果关系的认定,与民法的通常要求有所不同。民法中的因果关系是指行为人的行为及其物件与损害事实之间的因果关系。根据证券交易的特殊性,只要证明内幕交易者未披露内幕信息,法律就应当推定因果关系成立,即“只要内幕交易者隐瞒内幕信息与相对人交易,那么在同一时间里进行相同证券交易的同时交易者,均可以提起赔偿损害之诉,法律推定因果关系成立。”

(四)证券侵权诉讼中应当确立团体代位诉讼制度。

团体代位诉讼是指在受害人为不确定的多数而且较难以认定的证券侵权诉讼中,为了更好的保护受害者的合法权益,而由特定的团体以原告的身份涕提起诉讼代替投资者行使私法救济权,胜诉结果及于全体受害投资者的诉讼制度。团体代位诉讼制度对简化诉讼程序、节约诉讼成本、维护投资者的利益都起到了对代表人诉讼制度很好的补充作用。因而在我国证券法中确立团体代位诉讼制度有重要的实践价值。

(作者单位:华东师范大学法律系)

注释:

①赵万一.证券法.中国法制出版社.2006年版,第237页.

②张秀全、黄新.我国证券市场内幕交易的法律透视.河南省政法管理干部学院学报.2002年第5期.

参考文献:

[1]杨亮.内幕交易论.北京大学出版社.2001年版.

[2]倪浩嫣.证券法律制度研究.中国检察出版社.2006年版.