王小青

纵观有关传销的报道，用“浩瀚”来形容确实不为过。令人惊心的大案屡见不鲜，如轰动全国的玛雅传销案，涉案人员达50万人；震惊全国的301传销大案，传销人员涉及18个省市、60多万人，涉案金额20多亿元；亿霖木业传销案骗取的资金则达上百亿元。有业内专家估算，全国约有上千万人参与了传销活动，传销吸收了上千亿元的民间资金。目前我国的传销活动仍然十分猖獗，不仅“拉人头”式的传销组织数量居高不下，在个别地区屡禁不止，而且利用互联网进行的传销活动正日趋严重，传销人员和作案的方式都更加隐蔽，也更趋向职业化。更为严重的是，很多传销组织利用国际金融危机影响，诱骗学生、农民、下岗人员参与传销活动。传销行为在各地愈演愈烈，已经对社会经济生活造成了重大影响，成了社会的“毒瘤”。国家必须加快立法，从根本上改变传销难以遏制的局面。2009年2月28日通过的《刑法修正案（七）》第4条规定了传销犯罪，无疑是对这种局面的积极反应。

一、《刑法修正案（七）》第4条规定的传销犯罪的罪名确定及构成特点

（一）罪名的确定

《刑法修正案(七)》第4条在《刑法》第224条之后增加有关传销犯罪的规定，作为第224条之一。早在此之前，最高人民法院在2001年3月29日给广东省高级人民法院的《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》(以下简称《批复》)中规定：“对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照《刑法》第２２５条第(四)项的规定，以非法经营罪定罪处罚。实施上述犯罪，同时构成刑法规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”据此，非法传销在我国法律中被明确定性为“非法经营罪”。

但“非法经营罪”这一罪名颇遭学界质疑。非法经营罪是有特定含义的，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明和其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。非法经营罪的前提是扰乱市场秩序，而且必须有正常的经营活动，真实的商品、标的。

而传销活动本来就没有领取营业执照，也不可能获得行政许可。有的传销活动不是以公司的形式出现的，也不是以个体工商户的形式出现的。有的传销组织为了逃避执法部门的打击，避免“人赃俱获”，已由过去的传实物转向传虚拟物，即所谓的“传人头”。拉人头式传销已经占整个传销行为的80%—90%以上。它的主要目的不是推销产品，而是非法吸收资金，往往以“拉人头”、收入门费为主要谋利手段，并没有正常的市场交易活动。那么将情节严重的非法传销行为以非法经营罪定性便具有极大的不当性。

此外，非法经营罪需要计算经营额，这与传销所得是不同的。

《刑法修正案（七）》对“传销”明确入罪化，使传销犯罪成为独立罪名，这的确在某种程度上可以摆脱以前对非法传销行为定罪难的困境。对于罪名，宜确定为“组织、领导传销活动罪”。理由在于：

1.从《刑法修正案(七)》第4条的规定看，其规定的行为类型仅限于“组织、领导”行为，而不包括“积极参加”、“参加”等行为；

2.“组织、领导”行为的对象是“传销活动”而非“传销组织”或其他。“以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序”都是对传销活动的界定；

3.当前，根据国务院《禁止传销条例》的规定，在我国的所有传销活动都是非法的，不存在合法的传销。因此，对“传销”没有必要增加“非法”一词进行限定，将该条的罪名确定为“组织、领导传销活动罪”即可。[1]

（二）定义和构成特点

组织、领导传销活动罪，是指组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序活动的行为。构成特点：

1.组织、领导传销活动罪中的传销在具体内容方面可以总结为：必须要同时具备入门费和拉人头这两个主要条件，还要具备引诱、胁迫参加者继续发展他人参加、骗取财物等其他次要的条件。法条中的“要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格”是对入门费这个条件的表述。法条中的“按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”是对拉人头这个条件的表述。由于法条在入门费与拉人头这两个条件之间用的是“并”而不是“或者”，所以，入门费和拉人头这两个条件必须要同时具备，才成立传销；

2.被作为224条之一，即合同诈骗罪的一种，本罪客体理应是“市场秩序”。市场秩序是指国家对市场主体进入市场后进行监督和管理而形成的有序状态。它包括市场交易秩序、市场竞争秩序和市场管理秩序；

3.本罪的主体可以是年满16周岁的自然人，也可以是单位；

4.本罪的主观方面是直接故意，即明知自己的行为是组织、领导传销行为，仍然予以实施，且要求以骗取财物为目的。

二、传销组织者、领导者是否包括传销C级（主任，家长，寝室长）

“组织、领导传销活动罪”要明确界定谁是传销的组织、领导者，除传销网头（A、B级）外，有人建议把传销C级（主任，家长，寝室长）也列入重点打击的对象。他们认为，在传销组织中，C级头目扮演了举足轻重的角色，虽然他们还不是传销的受益者，但他们是传销的真正组织者，在传销网头（A、B级）深居幕后遥控指挥以后，他们是传销骗术的具体实施者，如果把这些小头目抓进去以后，整个传销网络将会群龙无首，很快就会土崩瓦解。“抓头目，摧网络”，抓到C级后，可顺藤摸瓜，抓获更多的躲在幕后遥控指挥的B级、A级头目，以摧毁整个传销网络。

笔者认为，传销活动涉及的人员众多，而本罪重在打击组织者、领导者，力图将传销活动控制在初始阶段，并不需要等有了某种活动、获得非法所得才可以处罚。传销网络中众多的小头目应该属积极参加者，尚不在组织者、领导者之列，否则打击面就太大了。一般的传销参与者仅属一般违法，根本不构成犯罪。

凡是组织、领导传销的，国家就坚决打击，并追究其刑事责任。对上当受骗的大量传销人员，我们则采取教育为主的方针，引导他们走合法经营的道路。要严格区别这两类不同性质的矛盾。

三、关于罪与非罪

（一）什么是直销

直销，是指直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者推销产品的经销方式。直销是上世纪四十年代起源于美国的一种商业模式，起初产品是以日用品和化妆品为主(美国叫Personal Care)，通过直销员“走门串户”地向那些远离市中心或大型商场的人们推销，短短的几十年来发展迅速，成为美国甚至是很多国家的主流销售模式之一，让许多需要弹性时间又有事业心的人们实现了自己的价值，由于进入门槛低，全球从事直销的人近年来在不断激增。直销是众多现代经销模式中的一种，这种经销模式可以有效降低企业运营成本。直销的基本形式：通过人员进行销售、在固定营业场所之外进行销售、向最终消费者销售。

（二）如何区别传销和直销

传销与直销的区分很复杂很困难，过去直销和传销在我国全部都是禁止的，后来因为WTO入世谈判其中的无店铺经营开放了一部分，直销与传销有了区分。直销是合法的，而对传销活动必须予以坚决禁止。

区别一：有无入门费。一些非法传销公司会收取硬性的入门费，数额在三五百到千元不等。当然还有一些“聪明”的非法传销公司，他们会有其他的变通形式，比如：以入门认购产品为由来收取几百到千元不等的费用，作为取得加入、介绍或发展他人的资格，并以此获得回报。而在正规的直销公司是没有这一块费用的。

区别二：有无依托优质产品。传销公司往往依托的产品是无价值但价格高的产品，一套只值几十块钱的化妆品可以标价为几百甚至上千元。而规范直销企业的产品标价则物有所值。

区别三：产品是否流通。非法传销企业不过是个“聚众融资”游戏，高额的入门费加上无法在市场中流通的低质高价产品，不会维持太长时间。他们的销售方式是采取让入门的所有销售代表都要认购产品，但这些产品不在市场上流通，只作为拉进下一个销售人员的样本或者宣传品。最后的局面是所有销售人员人手一份，产品根本没有在市场中流通或者销售。并且这些非法传销公司的组织者的收益主要也来自参加者缴纳的入门费或认购商品等方式变相缴纳的费用，因为产品不流通，组织者多半利用后参加者所缴付的部分费用支付先参加者的报酬维持运作。

但直销企业则完全相反，一方面企业产品要求质量好，另一方面，产品在市场上的销售也比较好。对于直销企业而言，产品优良与否是决定产品销量的根本原因，因为产品的流通渠道是由生产厂家通过营销代表到顾客手中的，中间没有其他环节，并且少有广告。

区别四：有无退货保障制度。非法传销公司的产品一旦销售就无法退换，或者想方设法给退货顾客设置障碍。这一点在直销企业中完全不同。凡是正规的直销企业都会为顾客提供完善的购货保障。

区别五：销售人员结构有无超越性。以拉人头来实现获取收益的非法传销公司，在销售人员的结构上往往呈现为“金字塔”式，这样的销售结构导致谁先进来谁在上，同时先参加者从发展下线成员所缴纳的入门费中获取收益，且收益数额由其加入的先后顺序决定，其后果是先加入者永远领先于后来者。这种不可超越性在直销公司就不存在，在直销企业中无论参与者加入先后在收益上表现为“多劳多得”。

区别六：有无店铺经营。我国经历了1998年全面整顿金字塔式传销后，很多外来直销企业纷纷转型。从那时起，“店铺雇佣推销员”的模式就成了规范直销企业的主要销售模式。这种特殊的直销经营方式，让推销员归属到店，这样不仅与公司关系直接而且还便于管理。非法传销企业往往停留在发展人员、组织网络从事无店铺的经营活动状态。直至今天，有无店铺仍然是我国市场上区分非法传销和直销的一个直观区别。

（三）《刑法修正案（七）》不包括团队计酬型的传销

《禁止传销条例》第7条规定：“下列行为，属于传销行为：（１）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济利益，下同），牟取非法利益的；（２）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；（３）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。”

一般认为，《禁止传销条例》第7条第1项规定的是拉人头型的传销；第2项规定的是入门费型的传销；第3项规定的是团队计酬型的传销。只要具备拉人头型、入门费型、团队计酬型这三种类型之一，就是传销。

对照《刑法修正案（七）》和《禁止传销条例》，我们可以很明显地看出，二者在关于传销的具体内容方面存在很大差异，主要有两点：一是《刑法修正案（七）》对传销的认定条件要严格于《禁止传销条例》；二是《刑法修正案（七）》不包括团队计酬型的传销。

团队计酬型的传销是指组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益。而这一点，在《刑法修正案（七）》关于传销的表述中没有任何提及。所以，《刑法修正案（七）》中的传销不包括团队计酬型的传销。

在《刑法修正案（七）》实施后，团队计酬型的传销只是违反《禁止传销条例》的违法行为，而不再是违反刑法的犯罪行为。对于《刑法修正案（七）》实施之前的团队计酬型传销行为，只要尚未作出生效的判决，根据刑法时间效力中的从旧兼从轻原则，就只能按无罪处理。

为什么《刑法修正案（七）》没有将团队计酬型的传销作为打击对象？这绝不是立法的疏忽。拉人头和收取入门费的社会危害性要大于团队计酬的社会危害性。所以，拉人头和收入门费是各国普遍禁止的。但多层次团队计酬在很多国家是合法的，我国政府只是根据具体国情禁止了团队计酬。修正案的打击重点也只是入门费和拉人头型这两种传销。

总之，所有的传销都是非法的，但并非所有的传销都构成犯罪。

注释：

［1］高铭暄、赵秉志、黄晓亮、袁彬：《〈刑法修正案(七)〉罪名之研析(上)》，载《法制日报》2009年3月18日。