黄太云

2009年2月28日，第十一届全国人大常委会第七次会议审议通过了《刑法修正案（七）》，在刑法中增加了利用影响力受贿罪，并对巨额财产来源不明罪进行了修改，对进一步完善刑法、惩治腐败犯罪，必将起到重要作用。下文就《刑法修正案（七）》对上述两个罪名的立法背景、条文修改完善的主要内容作简要介绍。

一、增加了利用影响力受贿罪

（一）立法背景

为惩治国家工作人员的受贿犯罪，在《刑法》第３８５条中规定了受贿罪，将国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋利益的行为规定为犯罪。为惩治发生在国家工作人员之间的斡旋受贿犯罪，《刑法》第３８８条对国家工作人员利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作的职务行为为请托人谋取不正当利益，索取或收受请托人财物的行为也规定为犯罪。关于非国家工作人员利用国家工作人员的职权办事，收受财物追究刑事责任的问题，根据最高人民法院2003年11月13日发布的《全国法院审理经济犯罪案件座谈会纪要》（法〔2003〕167号）的规定，非国家工作人员与国家工作人员勾结，伙同受贿的，应当以受贿罪的共犯追究刑事责任。非国家工作人员是否构成受贿罪共犯，取决于双方有无共同受贿的故意和行为。国家工作人员的近亲属向国家工作人员代为转达请托事项，收受请托人财物并告知该国家工作人员，或者国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物，仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益的，对该国家工作人员应认定为受贿罪，其近亲属以受贿罪共犯论处。近亲属以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，构成受贿罪共犯。国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，并指定他人将财物送给其他人，构成犯罪的，应以受贿罪定罪处罚。

近年来，随着反腐败斗争的深入，中纪委、最高人民检察院和一些全国人大代表提出，目前在处理涉及腐败案件时遇到了一些新问题：一些国家工作人员的配偶、子女、亲朋好友利用其对国家工作人员的影响力，通过在职的国家工作人员，为请托人办事谋取不正当利益，收受请托人财物。事情败露后，说财物是背着国家工作人员收的，在职的国家工作人员说根本不知道收受财物之事，使案件难以处理。此外，一些已经离职的国家工作人员，虽然已不具备国家工作人员的身份，但他们或者其近亲属及关系密切的人利用其在职时形成的影响力，通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取不正当利益，自己从中索取或者收受财物。这些行为严重玷污了国家公权利的廉洁性，败坏了党风、政风和社会风气，应作为犯罪追究。另外，我国已批准了《联合国反腐败公约》，其中第１８条对影响力交易犯罪也作了明确规定，要求各缔约国将“公职人员或者其他任何人为其本人或者他人直接或间接索取或者收受任何不正当好处，以作为该公职人员或者该其他人员滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，从缔约国的行政部门或者公共机构获得任何不正当好处的条件”的行为规定为犯罪。其中的“公职人员或者其他任何人”就包括国家工作人员、离职的国家工作人员及其配偶、子女、亲朋好友等非国家工作人员。一些部门提出，为适应反腐败的需要，刑法的有关条文规定应当修改完善，与公约衔接，以有利于我国履行承担的国际公约义务。

（二）利用影响力受贿罪的特征

利用影响力受贿罪有以下犯罪特征：

1．本罪的犯罪主体为特殊主体，即国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人以及离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人。“近亲属”主要是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。“不正当利益”，是指根据法律、法规、规章或者政策规定不应得到的利益。“其他与其关系密切的人”，是指除近亲属之外的其他关系亲近、可以间接或无形的方式对国家工作人员的行为、决定施加影响的人。“离职的国家工作人员”是指曾经是国家工作人员，但由于离休、退休、辞职、辞退等原因目前已离开了国家工作人员岗位的人。在草案审议修改的过程中，有的部门建议将条文中国家工作人员（以及离职的国家工作人员）的“近亲属”及“其他与其关系密切的人”改为“特定关系人”。理由是，2007年7月8日最高人民法院、最高人民检察院在联合出台的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中已经使用了“特定关系人”一词，其中“特定关系人”指与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）、以及其他共同利益关系的人，这个概念已被广泛接受和使用；另外，条文规定的“其他与其关系密切的人”的概念过于宽泛，范围也难以确定。法律委员会经研究认为：国家工作人员（以及离职的国家工作人员）的“近亲属”及“其他与其关系密切的人”，是与国家工作人员（以及离职的国家工作人员）关系密切的非国家工作人员，之所以将这两种人利用影响力交易行为规定为犯罪，主要是考虑到他们与国家工作人员或有血缘、亲属关系，有的虽不存在亲属关系，但属情夫、情妇，或者彼此是同学、战友、部下、上级或者老朋友，交往甚密，有些关系甚至可密切到相互称兄道弟的程度，这些人对国家工作人员（以及离职的国家工作人员）的影响力自然也非同一般。实际中以此影响力由在职的国家工作人员（或者离职的国家工作人员）为请托人办事，自己收受财物的案件屡见不鲜。如果将影响力交易犯罪主体仅限于“特定关系人”的范围，显然窄了，不利于惩治人民群众深恶痛绝的腐败犯罪。因此，这个意见没被采纳。

有人担心，《刑法修正案（七）》将国家工作人员（或者离职的国家工作人员）的“近亲属或者其他关系密切的人”作为利用影响力受贿罪的犯罪主体，是不是范围太大？在实际执法中会否造成打击面太大？这样的担心虽然可以理解，但担心无太大必要。与《联合国反腐败公约》第１８条中要求各缔约国将“公职人员或者其他任何人”规定为影响力交易犯罪的主体的要求相比，很显然，我国规定的利用影响力受贿罪的主体范围还是相当小的。但即便如此，也并非只要满足国家工作人员（离职的国家工作人员）的近亲属或者“与其关系密切的人”的条件就构成犯罪，因为构成本罪除了必须是国家工作人员（离职的国家工作人员）的“近亲属”或者“与其关系密切的人”以外，更为重要的是还必须有利用其影响力通过其他国家工作人员（离职的国家工作人员或者利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件）为请托人谋取不正当利益并且收受请托人财物的行为。这里需要强调的一点是，构成本罪必须是通过其他国家工作人员为请托人谋取不正当利益才构成犯罪；如果为请托人谋取的是正当利益，不构成犯罪。考虑到利用影响力受贿罪的犯罪主体不属于国家工作人员，其为请托人谋取不正当利益的行为必须通过其他国家工作人员的职务行为才能实现，其社会危害性比国家工作人员直接利用职务进行的犯罪要小一些。因此，刑罚也比国家工作人员受贿罪要轻一些，最高十五年有期徒刑。

2．行为人在实施利用影响力受贿罪时在具体行为上有所不同。“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人”，是通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物；而“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人”，则是利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物。根据最高人民法院2003年11月13日发布的《全国法院审理经济犯罪案件座谈会纪要》（法〔2003〕167号）的规定，“利用职务上的便利”，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。

需要指出的是，《刑法修正案（七）》在新增的《刑法》第３８８条之一中，对利用影响力受贿罪在不同量刑档次和条件的规定方式上与现行刑法对受贿罪的规定方式有所不同。利用影响力受贿罪虽然也属受贿犯罪，但本条规定了“数额较大或者有其他较重情节的”、“数额巨大或者有其他严重情节的”、“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的”等三个既考虑数额又考虑情节的量刑档次，而对具体数额标准没再做具体规定。这主要是考虑到受贿犯罪与贪污罪有所不同。贪污罪侵犯的是公共财产的所有权，贪污数额的大小，一般就可反映社会危害性大小；而受贿罪侵犯的则是国家公权力的廉洁性，受贿数额的多少并不一定能完全反映出社会危害性的大小。有些受贿的数额不大，但给国家和人民的利益造成的损失却是巨大的。因此，对受贿罪的量刑，除了要考虑数额，还应当考虑其他情节。具体的数额和情节规定，要由司法机关根据实践作出司法解释。这样一种规定方式，为今后完善刑法对贿赂等犯罪的量刑条件规定提供了经验。

二、对巨额财产来源不明罪的修改

（一）立法背景

反腐败需要预防和打击并重，标本兼治。世界各国反腐败经验表明，阳光是最好的防腐剂，建立完善有效的对公职人员的监督制度，打造阳光下的政府，铲除腐败滋生、蔓延的温床和环境，对于遏制腐败犯罪的发生具有根本性作用。对公职人员的财产加强监督，是各国预防腐败的普遍做法，《联合国反腐败公约》也有明确规定。我国已经建立了党政领导干部收入申报制度，这是建立惩治和预防腐败体系最重要的基础性工作。国家工作人员如实申报自己的财产，必要时对自己财产的来源作出合理说明，这是财产申报制度的基本要求。在现实生活中，有些国家工作人员聚敛大量财富，其拥有的财产远远高于其正常收入几十倍、几百倍，本人不能说明其财产的合法来源，司法机关也难以获得其犯罪的证据，不能直接以相关犯罪认定。为了有效地同腐败犯罪作斗争，1997年《刑法》第３９５条第１款规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”

最高人民法院、最高人民检察院和一些全国人大代表提出：在实际中查处的此类案件有的来源不明的财产数额多达上百万、千万、甚至几千万元，大多属于利用职务和地位敛聚的非法所得或者其他非正当收入，数额特别巨大，只是其本人不能说明或者不愿说明来源，同时司法机关也无法查明，由于最高法定刑只有五年，有些案件来源不明的财产数额相差上千万元，但刑罚只相差一年，明显与这种犯罪的社会危害性不相适应，也与贪污、贿赂犯罪刑罚不平衡，从而使这些贪官逃避了法律应有的制裁。鉴于这类犯罪社会影响恶劣，建议提高巨额财产来源不明罪的刑罚。另外，有的部门提出，本条“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的”规定，是指财产和支出两项总和明显超过合法收入还是指其中一项明显超过合法收入不清楚，建议从文字上明确。

（二）修正情况

《刑法修正案（七）》规定，将《刑法》第３９５条第１款修改为：“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明其来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。”

修正案对原条文主要做了以下修改：

1．将法定最高刑从五年提高到十年有期徒刑。在草案向全国征求意见和常委会审议过程中，有些意见主张将本罪的最高刑提高到十五年有期徒刑、无期徒刑甚至死刑。基于以下考虑，常委会没有采纳这种意见：首先，本罪是在国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，没有证据能够证明其财产的差额部分是通过任何其他违法犯罪行为取得的情况下，将这部分财产推定为采用非法手段获得而设立的一个罪名，从证据角度讲，这样给人定罪只能是特例；其次，我国财产申报制度尚未真正建立；此外，从实际办案情况看，犯有巨额财产来源不明罪的人，几乎都还涉及贪污、受贿、挪用公款等其他犯罪，可以数罪并罚判处刑罚，并不会影响对巨额财产来源不明的贪官的打击力度。如果巨额财产来源不明罪法定刑规定过重，不利于司法机关尽力深挖腐败犯罪。

2．将“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入”修改为“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入”，使财产、支出无论其中一项达到，还是二者相加达到差额巨大的数额标准，都可以追究刑事责任的涵义更加明确，更有利于打击这类犯罪。