袁　康　罗　旋

摘 要：共同危险行为作为越来越频繁发生的致害形式，对其本身及其责任加以界定实属必要。本文试从共同危险行为的判定入手，分析了其归责原则和责任承担，并就学界颇有争议的免责事由问题作了分析说明，得出共同危险行为的免责只需要行为人证明自己非加害人即可的结论。

关键词：共同危险行为；归责；免责

中图分类号:G913文献标识码:A 文章编号:1671-5918(2009)01-0062-02

doi:10.3969/j.issn.1671-5918.2009.01.031本刊网址：www.hbxb.netお

一、共同危险行为的界定

现代社会中，基于共同行为致人损害的情形越来越多，当损害后果发生后，由于人类认识能力、事实证明的困难，很难无法确定谁是真正的加害人。此时让加害人承担责任，对受害人的保护就成了一个难题。要弄清共同危险行为的责任界定，必须先对共同危险行为本身作出界定。但是，在我国立法中，并没有关于共同危险行为的直接规定。只是在部分司法解释中做出了很少的规定。可以说，我国法律对于共同危险行为的规定相当缺乏。

共同危险行为，是指二人以上事实的危险行为均有可能侵害他人民事权益，但无法判明何人行为实际造成损害，各行为人应承担连带责任的侵权行为。

共同危险行为，亦称准共同侵权行为。但是，对于共同危险行为与共同侵权行为的关系，学界认识不一。余延满教授认为，共同危险行为属于共同侵权行为。亦即共同危险行为是共同侵权行为的一种形式。而王利明教授则认为共同危险行为与共同侵权行为尽管具有相似性，但是二者是并列关系，不应混淆。笔者认为，就共同危险行为的性质而言，是与共同侵权行为有着本质的区别的。共同侵权行为的行为人都实施了致人损害的行为，都属实质意义上的加害人。而共同危险行为的行为人中，只有一人或部分人的行为致人损害，其他人的行为并没有造成损害后果，只是因为无法确定究竟是谁的行为致人损害而推定是全体危险行为人均为加害人而承担连带责任。简言之，共同侵权行为的责任人是对自己的加害行为负责，而共同危险行为的责任人是对不一定是自己实施的加害行为负责。共同危险行为是一种拟制的和推定的共同侵权行为。

关于共同危险行为的构成要件，不同的学者各有侧重。综合看来，共同危险行为的构成必须符合以下几个要件：

（一）数人实施了共同危险行为。这个要件是行为主体方面的要求，共同危险行为是由两人或两人以上行为人共同构成的。

（二）数人的危险行为均有可能造成损害后果。也就是说，数人的行为在客观上都有致人损害的现实危险性。

（三）损害结果已经现实发生。只是行为具有危险性，没有发生损害结果，并未造成现实的侵害，自然不构成侵权。

（四）数人的行为具有时空上的一致性。不同时间和不同地点发生的单独危险行为不能共同构成共同危险行为，造成危害后果的行为能够很容易地确定，只能是单独的侵权行为。

（五）损害结果不是共同危险行为人全体所致，但不知何人造成损害。如果是全体共同危险行为人所致损害，则是共同侵权行为。如果知道何人造成损害，则应由加害人承担责任而不是推及全体。

符合上述要件的行为才属于共同危险行为。只有在对共同危险行为进行准确界定的前提下，才能就共同危险行为的责任进行探讨。

二、共同危险行为的归责

我国《民法通则》并未对共同危险行为的责任作出规定，但是，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第4条规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成危害后果，不能确定实际侵权人的，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。”因此，基于共同危险行为的责任性质是连带责任。一般认为，这种连带责任在共同危险行为人内部属于按份责任，这与共同侵权行为的责任有区别：由于无法判断何人的行为实际造成损害，也无法判断何人的行为多大程度多大比例上造成损害，致人损害概率相等，过失相当，因此难以确定个人的过错程度。在责任难以分割的情况下，只能以平均分担的办法承担责任。

至于共同危险行为的归责原则，有学者认为是过错责任原则，有学者认为是严格责任原则，也有学者认为是采取严格责任和过错责任相结合的归责原则。笔者比较认同第一种观点。共同危险行为中，并不存在故意，如果有共同故意，则是共同侵权行为。如果是单独的故意，则不至于共同承担责任。共同危险行为责任的产生，正是基于共同危险行为人的过错。共同危险行为人主观上有过错，具体表现为行为人共同属于注意义务，存在共同过错。因此，共同危险行为适用过错责任原则。

但是，这种过错责任原则并非是严格的过错责任原则，而是推定的过错责任原则。共同危险行为造成的损害后果无法被证明是何人的行为导致的。也就是说，无法证明究竟是何人的过错致损，无法排除何人没有致损过错。因此，在落实责任，救济被害人的要求下，推定共同危险行为人存在共同过错。

在这样看来，事实上并没有致人损害的行为人在无法提出免责事由的情况下也必须要承担连带责任，似乎有失公平。但是，综合考虑影响，这样的归责方式是很有必要的。

首先，这样规定有利于受害人的合法权益得到更好的保护。通过规定共同危险行为人承担连带责任，能够落实责任，使受害人得到及时有效的救济，尽可能避免了受害人得不到赔偿的情况。其次，这样规定有利于更有效地制裁民事违法行为。通过共同危险行为人承担连带责任，防止了相互推诿责任，避免了实施侵害而逃避赔偿的情况。再次，这样规定有利于实现效率。通过共同危险行为人承担连带责任，能够保证民事纠纷能够及时有效地得到解决，并且可以促进共同行为人预防和减少不合理的危险行为。

二、共同危险行为的免责

对于共同危险行在何种情况下可以免责，学界认识不一。分歧体现为在共同危险行为人中，如果有人仅能证明自己未实施加害行为，或者说证明自己的危险行为并未造成损害后果，能否免责的问题。在这一问题上，主要分为两派观点。肯定说认为，行为人只需要证明自己非加害人即可免责，而不需要证明谁是真正的加害人。主张此观点者以张新宝教授为代表。否定说认为，行为人只有在证明自己没有实施加害行为之外，还证明谁是真正的加害人之后才能免责。持此观点者主要有王利明、余延满和杨立新。

持否定说的学者的理由是：如果行为人证明损害结果不是自己的行为造成的，仍然没有明确责任的归属。如果共同危险行为人都证明自己并非加害人而免责，则会造成无人承担损害后果责任，最终受害人的权益得不到救济，这样对不利于权利的保护。而我国的司法实践中，乃是采用肯定说的观点。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题若干问题的解释》第4条规定：“共同危险行为人能够证明苏耐后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”笔者认为，司法实践采取肯定说的观点，是合理的正确选择。

首先，责任来源于过错。正是因为过错的可归责性和应受非难性，以及过错与损害结果的因果关系，有过错的加害人才应承担损害赔偿责任。如果一定要求对损害结果并无过错的人承担损害赔偿责任，则有失公允。在共同危险行为人证明了损害结果并非自己的行为造成，那么就是对损害结果的发生不存在过错，其行为与损害结果并不存在因果关系，并未构成侵权行为。此处并不适用无过错责任原则，如果这时候还要求其承担责任，那么这种责任承担并没有依据。学者们对受害人的权利保护的呼吁固然合理，但是过分以受害人为中心，忽视已证明无辜的共同危险行为人的权利，有失公平。

其次，肯定说的观点与归责中强调公平合理的原则一致。在侵权责任的归责中，强调公平、合理分配责任归属，力求充分补偿受害人的损失。否定说要求共同危险行为人在证明自己非加害人之余，还要求其证明何者是真正的加害人，无疑是加重了行为人的举证责任负担。在行为人已经证明自己非加害人而不应承担责任之后，还要求其承担责任，这样的要求太过苛刻。并且，持否定说的学者们认为如果能证明自己并非真正的加害人但不证明谁才是真正的加害人的话就不能免责，这种观点有“宁可错杀千人，不可使一人漏网”之嫌。肯定说相对来说更加公平合理一些。

再次，肯定说更加现实，更加符合共同危险行为的特征要求。否定说认为共同危险行为人须在证明自己非加害人之外，还要证明真正的加害人是谁。这与共同危险行为免责的规定本身就是一个悖论。如果行为人证明了真正的加害人是谁，那就明确了究竟是何人的行为现实地致使受害人的损害，则损害责任的归属也应该得以明确。这样就是单独侵权或共同侵权，而并非共同危险行为了，因此也就不用再承担连带责任。对行为人提出如此的免责举证责任，使得行为人要么无法举证免责，要么就让案件转型为共同侵权行为而得以免责。那么，事实上的共同危险行为的免责的情况不能存在，这样对共同危险行为免责的规定就没有任何意义了。而肯定说在行为人举证自己非加害人之后，退出责任人群体，剩下的不能举证自己非加害人的行为人继续共同承担连带责任，这种责任依然是共同危险行为的责任，这样就保证了共同危险行为免责的现实性。

应该说，对于共同危险行为的免责事由意见不一，虽然我们不应该以司法解释和实践来作为评判标准，但是我国的司法解释和司法实践作出了很好的回答和正确的选择。

参考文献:

[1]马俊驹,余延满 .民法原论［M］.北京：法律出版社，2005.

[2]王利明.侵权行为法研究（上卷）[M].中国人民大学出版社,2004.

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[4]马俊驹，余延满[M].民法原论.北京：法律出版社，2005.

[5]孔祥俊.民商法新问题与判解研究[M].北京：人民法院出版社,1996.

[6]张新宝.中国侵权行为法[M].中国社会科学出版社,1998.