姚　瑶

收稿日期：2009-03-11

作者简介：姚瑶（1984—），女，湖北恩施人，武汉大学刑法学硕士研究生，研究方向，中国刑法学。

摘 要：减轻处罚作为我国刑法规定的从宽处罚情节中的一种，看似有明确的法律规定来指导其适用，实则在具体的司法实践中具有很多的分歧。例如存在减轻处罚能否变更刑种，能否从主刑减轻到附加刑，能否从刑事法减轻到行政法等诸多问题。本文拟从对减轻刑罚的条文规定理解出发给出解答上述问题的一些建议。

关键词：减轻处罚；量刑幅度；刑格；罚金易科

中图分类号:D924.13文献标识码:A 文章编号:1671-5918(2009)01-0060-02

doi:10.3969/j.issn.1671-5918.2009.01.030本刊网址：www.hbxb.netお

一、减轻处罚适用存在的问题

我国刑法中有关法定减轻处罚适用的规定存在着一定的缺陷，对减轻处罚的幅度以及有关法定用语未做明确的界定和解释。减轻处罚能否从主刑减到附加刑，减轻的依据是什么？主刑和附加刑如何具体减轻，减轻的幅度是怎样的？我国法律对上述问题均未做出明确解释，这种立法规定赋予了法官极大的自由裁量权。笔者认为，应该在刑法中明确规定减轻处罚的定义，并具体规定减轻处罚的幅度和办法，以便在司法实践中能准确地适用减轻处罚行为。

二、对减轻处罚的理解

我国刑法第63条规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。犯罪分子虽然不具备本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”

根据这一规定，我国刑法中的减轻情节可以分为两种：即前一款的法定减轻情节和后一款的酌定减轻情节。减轻处罚是我国刑法规定的从宽处罚情节的类型之一，它是指人民法院根据犯罪人具有刑法明确规定或概括规定的情节，在法定刑以下判处刑罚。笔者认为考虑减轻处罚在具体司法实践中如何运用的前提条件是正确理解“法定刑以下”的含义，即在什么法定刑基础下减轻处罚。

刑法学界对“法定刑以下”有不同的观点，一种观点认为是指“法定最高刑以下”，另一种观点认为是指“法定最低刑以下”。笔者认为第一种观点不可取,因为持该种观点的学者认为从文理解释的角度来看，“法定刑”既可以解释为法定最高刑也可以解释为法定最低刑，并且将其解释为“法定最高刑”时就能够规避“法定最低刑”为管制时无法减轻的问题。如果减轻处罚的基础为法定最低刑以下，实行刑期的减轻则在我国缺乏法律上的具体规定和支持；若按法定最高刑处罚的话，不仅可以解决这个问题，而且也符合其他国家的立法体例。笔者认为，事实上将“法定刑”理解为“法定最高刑”会混淆减轻处罚和从轻处罚，因为减轻处罚的幅度大于从轻处罚，所以减轻处罚只能在法定最低刑以下处罚，否则减轻处罚和从轻处罚就会发生重合和交叉，以至混淆两者的界限，从而无法达到减轻处罚的立法目的。根据我国刑法通说的观点，“法定刑以下”指的是法定最低刑以下，并且“以下”不包括本数在内。例如，法定刑为3年以上7年以下有期徒刑的，减轻处罚时所判处的刑罚必须低于3年有期徒刑，这里的法定最低刑只能是刑法为具体犯罪构成配置的相应法定刑的下限。明确了法定最低刑，审判人员对犯罪分子如何进行减轻处罚才有明确的标准。

三、减轻处罚的幅度

确定了减轻处罚的基本前提之后则是考虑减轻处罚的具体适用问题，首先是如何确定减轻处罚的幅度。笔者认为可以有两种理解：一种是从重的刑种减到轻的刑种；另一种是从长的刑期减到短的刑期。有学者认为这两种减轻只能是有限制的减轻，不能跨“格”减轻和免除处罚。笔者赞成这种观点，由于我国现行刑法并没有对刑格做出具体的规定，导致了在刑事司法实践中出现了因刑罚具有太大弹性而出现量刑不均的现象。我国《刑法》只有广义的刑格规定，即不同的刑种等级，而无狭义的刑格规定。《刑法》分则对某一具体犯罪规定不同的刑度的法定刑，并不具备普遍意义。如第三百八十四条挪用公款罪情节严重的法定刑为五年以上有期，不受七年、十年这样的刑格限制，可以一直判到十五年。正是因为我国刑法没有严格意义的规定，使得相对确定的法定刑规定形式的内容弹性太大，因而给量刑的合理性造成极大困难，导致量刑极不均衡的现象长期存在。为了使罪刑关系更加协调适应，同时也为刑事司法提供严格的依据，从立法上有效地限制法官的自由裁量权，我们应该对在相对确定的法定刑内设置刑格。笔者认为可以借鉴日本刑法典中“二分之一”这个减轻依据，日本刑法第68条规定；“具有法律规定的应当减轻刑罚的一个或数个事由时，按照以下规定处理：有期惩役或者无期监禁减轻时，将其最高刑期与最低刑期减去1/2；罚金减轻时，将其最高数额和最低数额减去1/2。从我国的具体实际来看，对于轻微犯罪的管制刑，其刑罚为3个月以上到两年，我们可以将其分为两个刑格，即3个月到1年，1年到2年；对于拘役可分为15天到3个月，3个月到6个月；有期徒刑因为跨度太大，从6个月到15年，我们可以将其划分为5个刑格：6个月到3年、3年到5年、5年到7年、7年到10年、10年到15年。无期徒刑不做划分，死刑分为缓期执行和立即执行。这样划分之后，有利于消除刑事司法无法适应刑事立法的无序状态，为刑事司法提供严格的规范依据，从而从刑事立法上合理、有效地限制“自由裁量权”的适用。

四、减轻处罚中存在问题之解决

（一）减轻处罚与刑种的减轻

学界对于减轻处罚能够变更刑种已经达成一致，而对于能否从主刑变更到附加刑则存在不同观点。有的学者认为法定最低刑是管制时，既然决定对犯罪人减轻处罚，就只能低于法定最低刑判处刑罚，故在法定最低刑为管制的情形下，只能选择适用附加刑。有的学者认为减轻刑罚能否从主刑减轻到附加刑，前提是两者能否进行比较。并且刑罚的轻重顺序，必须在法律中明确规定。笔者赞成后面一种观点，因为在我国现行刑法中，并没有对主刑和附加刑进行明确的轻重划分，所以笔者认为管制与罚金刑是无法比较轻重的，毕竟附加刑的性质是从属于主刑的，不应当而且也无法与主刑比较轻重，因此，管制不能减轻到附加刑。而且在具体的司法实践中，有些地方的规定也支持了减轻处罚不能由主刑减为附加刑，如姜堰市人民法院《规范量刑指导意见》第四十三条中规定：“同一量刑幅度内有多个刑种的，基准刑确定后，轻处、重处遇有跨刑种情形的，可不受刑种界限的限制，但上、下限刑亦不得违背本条第一、二款的规定，不得将自由刑通过轻处的方式降为非监禁刑。”

还有学者认为当管制为法定最低刑时应当免除处罚，如果同时还具有减轻处罚的情节就不应再考虑减轻处罚还是免除处罚，而是应该直接适用刑法第十三条的但书规定“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”或非刑罚处罚方式。笔者认为这种认为减轻处罚可以减至免除处罚的认识实际上是把免除处罚看成减轻处罚的一部分，而采用非刑罚处理方式只能是在刑法规定不完善的情况下做出的一种退而求其次的做法。因为在我国刑法中，减轻处罚和免除处罚是两个不同的概念，具有各自独立的含义。要想真正地解决这个问题还得从法律设置上将其完善，比如可以借鉴国外的易科罚金制度。在外国刑法理论中，一般认为易科罚金具有两个条件：其一是严格的法定条件，即易科刑罚必须适用于最重刑为3年以下或者宣告刑为6个月以下的有期徒刑之罪；其二是法官在裁量上可以根据受刑者的身体、职业或家庭等具体的情况，认为执行自由刑有显著的困难或障碍者，得以罚金代徒刑或拘役适用之。

我国刑法规定管制的期限是三个月以上两年以下，满足了易科罚金法定条件的范围。从减轻处罚的目的看来，立法者的原意是要在最低刑期——三个月以下处罚，只是苦于我国刑法没能规定比管制更轻的主刑，但却要遵守罪刑法定原则。不然其宣告刑必然在3个月以下，则满足了易科罚金要求在宣告刑在6个月以下的要求。况且，罚金易科作为刑罚的一种最后手段，具有补充性，对于我国现行的管制刑无法减轻处罚是一种有效的救济方法。

（二）主刑和附加刑的减轻幅度

减轻处罚作为一种量刑制度，其减轻的刑罚不仅包括主刑，也包括罚金等附加刑，按照附加刑与主刑相协调原则的要求，罚金等附加刑的减轻应随着主刑的减轻而减轻，主刑减一档，罚金刑等附加刑亦应该减一档。

关于主刑和附加刑的减轻可以分两种情况加以讨论：一种为主刑和附加刑并处的情况，主刑和附加刑都在法定最低刑以下处罚。行为判处主刑并处附加刑时如果具备法定减轻情节,附加刑与主刑相协调予以减轻,如果需要在最低档的刑罚幅度内处刑且规定有并处附加刑的,规定“应当并处”的只能考虑在刑罚幅度内予以从轻,“可以并处”的则可以考虑是否并处附加刑。在笔者看来,如果是危害国家安全行为,并处剥夺政治权利即使具备法定减轻情节也应当并处,但可以在判处剥夺政治权利的期限上略为减轻,减轻后的最低期限不得低于1年;如果是严重破坏社会秩序的行为,并处剥夺政治权利在具备法定减轻情节下可以不并处,由此体现刑罚减轻的精神。

上海法院量刑指南第十条规定适用减轻处罚情节时，提到注意下列问题：主刑被依法减轻时，附加刑原则上应当一并减轻，但适用原法定刑幅度中的附加刑实际上对被告人有利的除外。其中第三款对附加刑与主刑相协调原则做了限制，即“但适用原法定刑幅度中的附加刑实际上对被告人有利的除外”，笔者认为这个规定考虑到被告人的合法利益，是合理的也是正确的。

需要注意的是,某些分则条文规定同一犯罪的两个量刑幅度中的附加刑基本一致,附加刑根据刑法规定减轻一档之后的刑罚幅度仍与原刑罚幅度相当时如何处理？如刑法194条规定金融票据诈骗罪的刑罚幅度包括一般情节档、加重犯档、特别加重犯档，除去特别加重犯档的“没收财产刑”外,加重犯档和特别加重犯档的附加刑基本类似。笔者认为法律已经特别规定不同情节在附加刑上具有相同的刑罚幅度,说明立法者已经考虑到罪刑相适应,此时的减轻处罚只能针对主刑而言,附加刑不再适用减轻处罚。

此外，有观点认为刑法第37条所规定的非刑罚处罚方法是减轻处罚能从刑事罚减轻到行政罚的明确表现。笔者认为刑罚和行政处罚基于适用前提、处罚依据、实施主体等不同而成为功能、性质、形式均不相同的两种制裁措施，虽然它们同属于法律处罚的范畴，而且都为公法上的惩戒手段，却是制裁体系中两种彼此独立的处罚措施，不能相互代替。刑法第37条规定的行政处罚和行政处分不同于一般意义上的行政制裁措施。在该条规定中，立法者的原意应当只是赋予人民法院对行政处罚和行政处分的建议权，实际间接否定了行政主管机关对行政处罚和行政处分的实体权利，因此非刑罚处罚方法只是具有刑事制裁的特点，而不能成为减轻处罚可以由刑事罚减轻到行政罚的依据。

参考文献:

[1]张波.减轻处罚之“法定刑”含义新探[J].法治论丛，2003，(11)：65.

[2]马克昌.刑罚通论[M].武汉：武汉大学出版社,1995:7.

[3]张明楷.刑法学[M]，北京：法律出版社,2003:438.

[4]刘宪权,杨兴培.刑法学专论[M].北京：北京大学出版社,2007:304.

[5]张明楷.外国刑法纲要[M].北京：清华大学出版社,2007:405.

[6]]朱平. 量刑规则实证分析[M]. 北京：群众出版社, 2006:317.

[7]甘雨沛, 何鹏. 外国刑法学[M]. 北京：北京大学出版社，1984： 594.