倪 斐

关键词: 形式理性化;内在逻辑;外在逻辑;经验启示

摘 要: 马克斯•韦伯认为,西方的法制现代化的是一个日益形式合理性的过程。这一过程的发生既有裁判方式的变革、法律教育的方式、法学者群体的形成、法律实务者的利益取向、对罗马法的继承等内在因素的驱动,也受政治权力、经济条件、宗教的理性化等外在因素的影响。他的考量对于我国法制现代化的启示有:将政治权力对法制现代化的主导地位纳入法治机制;通过发展市场经济形成具有独立利益主张的市民阶层;法律职业者共同担负起推动法制现代化的使命;基于我国法制现状正确定位法学教育模式。

中图分类号: D90

文献标识码: A

文章编号: 10012435(2009)05059106

Historical Logic of Legal Formal Rationality Theory and Its Revelation

NI Fei(Law Department, Nanjing Normal University, Nanjing 210046, China)

Key words: formal rationality; inside logic; outside logic; revelation.

Abstract: Marx Weber believed that the West's legal modernization is an increasingly rational process,which is not only promoted by the intrinsic factors such as the decision way transformation, the law educational mode, the formation of legal science social stratum and the legal practice's benefit, inheritance from Rome's law, also influenced by the outside factors such as political power, the current economic condition, the religious rationalization. The enlightenment on Chinese legal modernization is: introduce the political power's dominant position to the legal system modernization into law mechanism; cultivate residential social stratum with independent benefit position through development of market economy; the legal occupation shoulders together the mission of legal system modernization; oriente legal educational patterns based on present situation of our country's legal system.

马克斯•韦伯(Max Weber)是德国著名的法学家和社会学家,他运用类型学的方法将西方法律发展分为四个阶段:形式不理性鍪抵什焕硇冤鍪抵世硇冤鲂问嚼硇浴１疚拇游げ的这一理想的法律类型化划分出发,揭示韦伯在分析西方法制现代化时所考虑到的内在的和外在的历史逻辑,并据此对影响中国的法制和法学走向的类似因素作一些思考。

法律的形式理性化——西方法制现代化的基本面向

马克斯•韦伯关于西方法制现代化的基本判断是法律

①在其发展阶段上不断走向形式理性化。他认为,“法的形式性质的发展阶段,从原始的诉讼里源于巫术的形式主义和源于启示的非理性的结合形态,时而途经神权政治或家产制的实质而非形式的目的理性的转折阶段,发展到愈来愈专门化的法学的,也就是逻辑的合理性与体系性,并且因而达到——首先纯由外在看来——法的逻辑的纯化与演绎的严格化,以及诉讼技术之越来越合理化的阶段。”[1]320马克斯•韦伯将法制的现代化和法律的理性化视为同一历史过程,理性化在韦伯那里被当作一个解释人的行动和人类文明进程的一个重要概念或范畴。按照韦伯的解释,理性化作为一种同传统观念、传统思维方式相对立的生活态度、价值观念和思维方式,乃是贯穿于现代社会发展过程的一条主线。

在此基础上,韦伯进一步区分了形式理性和实质理性。形式理性是指一种纯形式的、客观的,不包含价值判断的合理性,它主要表现为形式的合理逻辑,手段和程序的可计算性。所谓实质理性是指立足于某一信念、理想的合理性,为达此目的而可不考虑其它的因素。韦伯所赞同的理性化过程侧重在形式理性化方面。他认为,社会的形式理性化会使工具理性的精神渗透到社会的每一个角落,道德被降低到最低限度,但是为了建构一整套建立在互惠基础上的现代化的社会体制,使得私人经济和公共政治行为,都朝向目的合理性和策略合理性方向发展。符合形式理性的法律包括两种形式特征:一种是“法律上重要的事实特征可能具有可以感官直接感受到的性格。”这种是严格的法律形式主义;另一种是“法律上重要的事实特征借着逻辑推演而解明含义,并且以此而形成明确的、以相当抽象的规则之姿态出现的法律概念,然后被加以适用。”

对于符合形式理性法律的作用和意义,韦伯予以了高度的评价,他认为“法律形式主义可以让法律机制像一种技术合理的机器那样来运作,并且以此保证个个利害关系者在行动自由上、尤其是对本身的目的行动的法律效果与机会加以理性计算这方面,拥有相对最大限度的活动空间。诉讼成为以和平手段来进行利害斗争的一种特殊形式,使利害斗争受制于确定且不可侵犯的‘游戏规则。”[1]221“一种体系化的、毫不含糊的、合于目的理性所创造出来的、形式的法律,这种法律不仅能排除传统的束缚和恣意,并且主观的权利也因此只能以客观的规范为其唯一的根源。”[1]225“法律之所以可能达成现代意义上的那种特殊专门的、法学上的提升纯化,唯其因为其具有形式的性格。”[1]28

法律形式理性化的历史逻辑:内在驱动因素与外在驱动因素的路径考察

马克斯•韦伯从两个方面探讨了法律形式理性化的历史逻辑:一个是法律形式理性化的内在驱动因素,主要考察法律思想的类型及其担纲者;另一个是法律形式理性化的外在驱动因素,主要考察法律与政治、经济及宗教的相互关系。

(一)内在驱动因素

在韦伯看来,法的形式性质到底会朝着哪个方向发展,直接取决于所谓的“法学内部的”种种情况,亦即有赖于对于法的形成方式发挥出职业性影响力的那群人有何特质而定。法律形式理性化的内在逻辑要素主要包括:

1.裁判方式的变革。韦伯将裁判分为形式裁判和非形式裁判。裁判方式从非形式向形式变革推动了法律的形式理性化。非形式裁判被韦伯称为“卡迪裁判”,充满绝对的恣意和主观主义;形式裁判重视法律程序的稳定性与可计算性,被视为是“自由”的保障。而非形式裁判则包括:人民裁判、近代的陪审裁判、神权政治的裁判、世俗的家产制—威权裁判、“治安长官”的裁判[1]225。古老的人民裁判,在君主出于战争的需要或者垄断对外贸易的情况下,巫术性的诉讼传统通常都会被摧毁,取而代之的是公开审判和法律的制定。[1]270此外,君主为了扩张自己的权力,必须对抗那些特权拥有者,取消家长制——威权裁判,以“行政规则”取代“特权”,为法律的形式理性化奠定了基础。[1]27217世纪以后,英国大法官在的衡平法在其相关领域内,限制了陪审制的运用,形成了普通法与衡平法并行的二元体系。[1]265裁判方式的变革,消除了基于神秘主义、实质伦理的裁判依据,对公开的、成体系化的逻辑一致的法典要求日益强烈,推动法律从形式非理性、实质理性走向形式理性化。

2.法律教育的方式。韦伯认为法律理性化的发展方向主要取决于法律教育的方式,即法实务家事以何种方式训练出来的。法教育分为两种:其一,由法实务家进行的经验性的法教育,即讲求“经验”的“工匠式”训练;其二,在特别的法律学校进行的理论性的法教育,以理性且系统化的方式来探讨法律,即讲求“技术”的“学问式”训练。[1]182韦伯认为,从经验式的法教育中是无法产生理性化的法律,因为法律实务形成的概念是以确实的、具体的、依日常经验的形式的事实为取向的,是纯粹经验性的运用,总是从具体推论到具体,而不会试图由具体出发得出一般命题。而在大学进行的“学问式”的法教育,各种概念的确立具有抽象规范的性格,在原则上是严格形式地、理性地经由逻辑性的意义诠释而建构起来的,相互间有着严格的界定,有助于法律的形式理性化。

3.法学者群体的形成与法律实务者的利益取向。韦伯认为,“长期以来,法律是以下两者的活动所产生的结果,一是越来越接受法律专家检验的利害关系者,一者是越来越深受法学教育的法官。” [1]328法学者群体的形成是罗马法繁荣兴盛的根源,对法的形式性质有着深远的影响。[1]284法官进行形式裁判,受过形式主义训练的法律专家们从事的逻辑性的、体系化的法律建构,都推动着法律走向形式理性化。但同时,韦伯也认识到,法律实务家内部的身份阶层意识型态也对法律产生作用,如果法官的作用仅仅局限于自动售货机,显然有失身份,于是法官们要求有“创造性的”法律活动,在做决定时会依据具体的价值考量,而非依据现实的规范。此外,律师出于其执业的需要,往往促使官方法律稳定化,并且专以经验的方式使法律适用于各种不同需求,阻碍法律在立法或学术上的理性化。像英国的工匠式的律师群体则阻挡了体系性及合理性的法律创制,摒挡了欧陆大学理性的法教育。[1]187

4.对罗马法的继承。韦伯认为,继承罗马法对法律思考的变革与现行实体法变革所具有的意义,是任何一种法典编纂都无法比拟的。[1]282对罗马法的继承创造了法律名家的一个新群体,即法学者。在继承罗马法的过程中,法学者们对法律的思考朝着形式逻辑方向发展,从个别具体案例的陈述上升到法律原理层次,由此出发进行演绎式推论。

(二)外在驱动因素

韦伯的法律社会学中,把西方法律看作是一个历史发展过程中的社会秩序与社会制度。在这个过程中,西方法律不仅受到内在因素的驱动,尤其是法律发展担纲者的影响,而且受到诸如政治、经济与宗教等外在因素的影响。

1.政治权力。在韦伯看来,政治权力是法的形式理性化的主要推动力。他认为,“公权力——特别是来自君主的——之介入法生活,无论何处皆有助于法律的统一化与体系化,而且公权力越是强化,越是持续发挥此种走势的力道就越发强劲。”其原因在于,君主要的是“秩序”,是其国家的凝聚与“统一”,而通过法典编纂则能营造出的“法的安定性”和法的“普遍贯通性”。[1]274因此,对于体系和法律理性的全面引进工作,主要由享有政治权力的官吏推动,官吏正是法典编纂体系化的真正担纲者。政治权力主导下的法典编纂在体系性方面比起受托者或先知们最为包容广泛的法的制定上更具理性的性格。

2.经济条件。在论及西方法律发展的历史时,韦伯认为经济条件在推动法律理性化方面扮演了相当重要的角色。[1]320主要表现在:其一,市场扩大促成了所有个人和个别事实以形式上的“法律平等”为基础。其二,市场利益相关者对于自律性的法创制的技术形式在经济方面的决定性力量。因为对于市场利益相关者而言,法的理性化与体系化,一般而言,意味着审判机能的计算可能性的扩大,而此种可计算性对于经济的持续经营、尤其是资本主义的持续发展而言,是最重要的前提条件之一。为满足这种要求,法律保障必须具有纯粹形式上的明确性。[1]321其三,法律的严格形式性和可感知性是在营业上的交易安定性的要求。[1]339然而,与马克思的经济基础决定上层建筑的观点不同,韦伯认为,经济条件并非法律趋向形式理性化的决定因素,只是参与影响的因素之一。

3.宗教的理性化。韦伯在论述西方宗教理性化与法律理性化之间关系的时候,主要侧重于研究教会法和宗教法律教育对近代西方形式理性法的形成的推动作用。教会法是所有神圣法当中最以严格形式的法律技术为取向的法律体系,教会法的形式理性直接推动了法律的形式理性。教会法明确区分与世俗法的关系,借助于自然法的理性图景对其与世俗势力的关系进行调整。西方教会借鉴罗马法的形式部分,尝试创制系统的法律体系,因而在教会法中,保存了罗马法的理性传统。西方经院哲学家们通过对逻辑学的研究,将原本具体的、分散的罗马法规则被提炼和总结成一些高度抽象和概括的法律概念与法律原则。因此,正是在宗教职业者那里,西方法律获得了逻辑上的一贯性,成为一套具备形式合理性的法律体系。[3]15

另外,韦伯认为君主和市民阶层的利害关系的结合是促进法律形式理性化的最重要的推动力。市民阶层往往对理性的法实务表现出最为强烈的关注,也就是关心是否能有一种体系化的、毫不含糊的、合于目的理性所创造出来的、形式的法律,因为这种法律不仅能排除传统的束缚和恣意,并且主观权利也因此根源于客观的规范。

马克斯•韦伯法律形式理性化理论对我国法制现代化的启示

法律总是从传统走向现代,从习俗、宗教、道德与国家成文法混杂在一起的传统法走向以国家成文法为主体的完整的法律体系的构建,即韦伯所说的从法的非理性走向法的形式理性化。法律现代化的过程不仅在西方,在中国也同样面临这个问题。中国学者们一直在寻找中国法制现代化的支撑点,以此来构建中国法制以及中国法学的理想图景。借鉴韦伯关于西方法律形式理性化的分析及其分析方法来看待我国法制现代化时,可以得到如下启示:

1. 将政治权力对法制现代化的主导地位纳入法治机制中。

与韦伯关于西方公权力在推进法律走向形式化中的作用相似,中国的法制现代化道路中,政治权力一直起着并将继续起着主导作用。中国的法制现代化依赖于政治权力。正如有的学者所认识到的那样,“中国的法制建设,需要一个充分行使公共职能的强大的国家的存在,需要依靠一个现代的、理性化的、法制化的政治架构来推动法制的转型,需要国家和政府自觉地担负起正确引导法律发展走向的时代责任。”[4]390在中国这样一个传统习俗、乡规民约根深蒂固的国度,实现法制现代化困难重重,没有国家公权力的介入和主导,法制走向现代化是很难实现的。韦伯认为“公权力介入法生活,其目的在于促进法律的统一化与体系化。” [1]274同样,在我国,法制现代化的主要表现之一就是法律的统一化与体系化,不断走向形式理性化。但同时,完全由政治权力所主导的法制现代化可能在破除传统习俗、礼治等实质理性规范的同时,可能创造出追求其自身利益、实现其政治目标的另一种实质理性规范。韦伯在其法律社会学中也洞悉到这一点,认为“主观权利的保障,也就是不受君主及官吏的恣意左右的权利保障,从来就不属于官僚体制固有的发展倾向。” [1]273没有市民阶层对其自身权利的觉醒和要求,完全靠政治权力推动的法制现代化能否实现是应当值得怀疑的。因此,政治权力在推动法制现代化的过程中,必须要设定一定的标准:一是在权力的授予上应当符合两个要件,一是在实质要件上权力必须来自人民,服务于人民;在形式要件上一切权力的取得必须由法律予以规定和确认。二是通过立法明示、司法校正和宪法审查使权力受到约束。[5]167178

2.通过发展市场经济形成具有独立利益主张的市民阶层。

我国市场经济的发展也是政府主导下的,市场经济虽然要求公平、合理的自由竞争秩序,但其中也有为政府所塑造的秩序,实现其政治目标所设定的市场经济秩序,市场经济并不是确保法制走向形式理性化的要素。通过发展市场经济,大批的市场经济主体参与到经济活动中,有其自身的利益主张,对政治权力的干预和行使提出自己的意见和要求,才可能对政治权力形成制约,法律的制定才可能更客观、更理性。政府主导下的法律和经济手段都带有很强的工具性,单纯地说市场经济推动法制现代化带有很大的思维跳跃性和现实的不确定性。只有在市场经济的发展形成了一个具有独立利益主张的市民阶层,出于自身财产安全的考量,要求法律保持稳定、普遍一致和体系化,才可能推动法制现代化。

3.法律职业者共同担负起推动法制现代化的使命。

无论是英国式的法律职业群体,还是欧陆(尤其是德国)式的法律职业群体,都按照各自的法律传统对法律的发展起着重要的推动作用。在我国,法官无权造法;律师在参与立法中作用不大,律师协会力量薄弱;法官不是从律师中选拔;立法不重视法官的感受。司法不独立现象严重,受行政干扰,导致法律判案的实质化倾向,这些因素削减了法律职业者在法制现代化中的作用。因此,有学者呼吁构建法律职业共同体,发挥共同体在中国法制化进程中的作用。

法官、检察官、律师、法学学者这四类最具典型性的法律职业大体是各国法律职业共同体的核心。例如,贺卫方主张通过法律职业共同体及其自治改造社会、改造权力,推进法治的实现。强世功呼吁:“所有的法律人(lawyers),团结起来!……我们必须对这个法律共同体的历史、理论逻辑和思维方式以及我们对待我们这个社会的态度有一个清醒的认识;我们必须对这个共同体的现状、社会功能、所遇到的问题以及未来的走向有一个清醒的认识。唯有如此,我们才能自觉地主动地团结起来,抵制专断和特权,抵制暴力和混乱,维持稳定与秩序,捍卫公道和正义,实现改良与发展。这正是我们今天的历史使命。”然而,“法律职业共同体自其存在之始就面临着一个无法回避的难题,即法律自治、逻辑自足的假设、知识技术垄断与社会的需求和决定作用之间的矛盾,以及法律职业共同体的特殊利益与社会公共利益及国家利益之间潜在的矛盾。”[6]所以,在法律职业群体发展还不成熟,面临的矛盾和利益冲突复杂的当前,构建一个理想中的法律职业共同体不是很现实,不妨以其作为最高理想。根据法律职业群体的实际情况,对于每一次立法和司法,每一类法律职业者都能参与其中,发表自己的观点,同时又互不干涉,求同存异,逐步形成具有共同法律话语,具有共同法律观念的共同体。从每一个案件、每一个社会事件的讨论做起,逐步建立起理想的法制现代化大厦。

4.基于我国法制现状正确定位法学教育模式。

马克斯•韦伯将法学教育的模式归纳为英国式的经验的法学教育和理性的法学教育,经验性的法教育培养出实用型法律人才,“拘执于”判例与模拟,与英国的普通法体系相适应。理性的法教育以理性且系统化的方式来传授法律,也是取决于德国的形式理性的法律制度。因而,我们的法学教育的模式应当立基于我国的法制现状。我国是一个成文法国家,不承认判例法。受这种法律制度的影响,大学本科阶段的法学教育注重理论教育和法律知识的系统培养和传授,培养出来的学生缺乏实际运用法律解决问题的能力,毕业后很难找到合适的工作。因此,有学者建议,取消法学本科教育。

2006年7月,在上海召开的中外大学校长会议上,厦门大学校长朱崇实认为,高校不应提供法学本科教育。因为本科层次培养的法学专业毕业生,很难从事相应的工作。专业的法律人才需要更高层次的知识结构。在美国的高等教育中,很多专业是没有本科生的。

这种观点是很片面的,无论将大学法学教育视为“通识教育”还是“精英教育”,考虑到我国的成文法体制,对法律知识的系统学习是有必要的。即使是按照美国模式,即只有在经过其他学科的本科教育才能接受法学教育,法学教育的系统学习也不可或缺,没有证据表明经过法律硕士阶段学习的学生比法学本科生能更好地胜任法律实务工作。还有学者建议在大学本科阶段延长实践环节。但问题在于我国法学专业一般开设十几门主干课程,像民法和刑法,需要大量的教学课时(且不说那么多必修的公共课程),在四年内能将法学知识系统学好已经很不易了,学生实习时间一般在最后一学期,同时还要完成毕业论文。所以让学生在本科阶段就得到大量的实践机会是不现实的。大学法学教育的矛盾就在于法律知识系统学习与实践训练及实践能力培养之间的紧张关系。笔者建议,在大学法学本科教育继续以传统的教授式为主,教学方式可以采用案例教学法等多种方式,让学生更好地掌握法学理论知识。至于学生的实践能力,在本科阶段不一定要统一强调,学生可以根据其兴趣选择从事理论学习和实践能力训练。在研究生阶段,应当开设重视理论(学术)训练的法学硕士教育与重视实践能力训练的法律硕士教育。目前,法律硕士只能由非法学本科生才能报考是不合理的,因为法律硕士阶段开设的课程与法学本科没太大的区别,并不能增强法律硕士生的实践能力。所以,应当让法律硕士对法学本科生开放,在这一阶段注重对其法律实践能力训练,这样,有经过四年系统学习的法学理论知识的作基础,实践能力会很快得到增强。对于那些对理论研究有兴趣的学生,可以选择攻读法学硕士。作为以应用性为主的学科,法律硕士招生规模可以放宽,而注重理论研究的法学硕士招生可以不必太多。

综上,尽管韦伯对于法律形式理性化理论做了详细的论证,但这一结论还是遭到当代许多学者的批判。美国批判法律研究运动的代表人物大卫•楚贝克(David.M.Trubek)认为最好把韦伯的法律社会学解读为,法律的理性化是无可避免,但并非令人心仪或期待的发展。换言之,韦伯的法律理性化是一种现代社会无可逃避的“宿命”(fate),带有现代主义悲观的色彩,因为法律的理性化已然摧毁原本想要保障的个人自由。[7]美国耶鲁大学教授安东尼•克隆曼(Anthony T. Kronman)认为,由于一般人逐渐依赖法律专家,法律的理性化已然限制个人之自主性。……现代法律秩序代表着一种“监禁的框架”(shell of bondage),一种“铁笼”(iron cage)。在这铁笼里,个人的自我控制力逐渐受到不断成长的法律技术因素之拘束。[8]当我们抛开结论本身,去借鉴韦伯在得出这一结论时所采用的分析方法时,则能获得更多的启示。中国法制化可能走向形式理性法,也可能走向形式理性与实质理性的某种结合。当整个社会发展中的各种力量变革在轰轰烈烈地进行时,法学学者应该借鉴韦伯的分析方法,把目光放在推进法制发展的各种逻辑因素上,也许只有这样,才能做出更符合实际、具有理论指导意义和实践价值的研究。

参考文献:

[1]马克斯•韦伯.法律社会学[M].康乐,简惠美,译.桂林:广西师范大学出版社,2005.

[2]林端.儒家伦理与法律文化[M].北京:中国政法大学出版社,2002.

[3]郑戈.多元社会中的法律与宗教[J].太平洋学报,2007,(5).

[4]公丕祥.法制现代化的理论逻辑[M].北京:中国政法大学出版社,1999.

[5]刘作翔.迈向民主与法治的国度[M].济南:山东人民出版社,1999.

[6]范愉.当代中国法律职业及法律共同体[EB/OL]. [200931].http:∥www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=20104,

[7]David.M.Trubek, Max Webers Tragic Modernism and the Study of Law in Society[J]. Law and Soc Rev. 1986:573598.

[8]Anthony T. Kronman,Max Weber[M].London: Edward Arnold, 1983.: 174175.

责任编辑:肖建新