徐　岱

腐败犯罪特别是商业贿赂犯罪是各国惩治的重点。我国政府已将治理商业贿赂作为惩治腐败的重中之重，2006年之后我国开展了对特定领域如金融、证券、建筑、城镇建设、招投标、政府投资补贴等领域内商业贿赂犯罪的打击，既维护社会正常的经济往来秩序，又落实了公平正义原则。2008年11月20日最高人民法院和最高人民检察院联合出台了《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)，不仅明确了商业贿赂犯罪的具体8个罪名，而且细化了商业贿赂犯罪的主体范围、扩大了贿赂物的范围至财产性利益，表明了国家重拳出击、严惩商业贿赂犯罪的决心和力度。但因我国刑事立法关于商业贿赂犯罪的个罪规定大多体现为数额犯，如受贿罪、非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪。等等，就使得犯罪数额在认定犯罪及其量刑方面起着举足轻重的作用。“犯罪人必须交出其非法所得利益和财物(或其代用品)的原则，是没有争议的”，但如何正确解释犯罪数额对商业贿赂犯罪行为的定罪和量刑的影响，如何科学地确定犯罪数额的累计方法。则是司法实践中迫切需要明确的问题。

一、商业贿赂犯罪的罪名组成

商业贿赂犯罪不是规范意义上的个罪罪名。而是学理上的类罪罪名。2006年2月8日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于开展治理商业贿赂专项工作的意见》，中央成立了治理商业贿赂领导小组，最高人民检察院也专门成立了治理商业贿赂领导小组，2006年6月29日十届全国人大常委会第二十二次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案(六)》，明确规定了商业贿赂犯罪的内容之后，商业贿赂犯罪这一概念范畴在我国学界和实务界被广泛关注和使用。但商业贿赂犯罪类罪名究竟包括哪些个罪罪名却莫衷一是，争议的缘起在于设定商业贿赂犯罪的范围标准不同。其实，商业贿赂犯罪和一般贿赂犯罪的质的区别是贿赂行为发生的空间领域的不同，即贿赂行为若发生在具有经济往来性质的空间领域，无论主体身份如何，都应归结到商业贿赂犯罪的范围，而不在于贿赂主体是否具有特定身份，贿赂行为是否具有公务性。即使是国家工作人员利用履行具有商业往来的公职行为而谋取不正当利益的，也可以构成商业贿赂犯罪。所以，从这一标准出发，商业贿赂犯罪的范围应包括两个层次：一是商事主体之间的贿赂犯罪，二是商事主体与国家公职人员之间的贿赂犯罪。前者涉及《刑法分则》第3章破坏社会主义市场经济秩序罪的相关罪名，后者涉及《刑法》第8章贪污贿赂罪的相关罪名，共计8个罪名。从刑事诉讼立案管辖的角度分类，在这8个罪名中，由检察机关管辖的有6个罪名，具体说来，包括受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪、单位行贿罪等6个罪名；由公安机关管辖的有2个罪名，即公司、企业、其它单位人员受贿罪、对公司、企业、其它单位人员行贿罪。这是《刑法修正案(六)》修改《刑法》第163条关于公司、企业人员受贿罪以及《刑法》第164条关于对公司。企业人员行贿罪后形成的2个罪名。而2007年10月25日公布，自2007年11月6日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于执行(中華人民共和国刑法>确定罪名的补充规定(三)》，取消了公司、企业人员受贿罪及对公司、企业人员行贿罪的罪名。相应地，将《刑法》第163条、《刑法修正案(六)》第7条与《刑法》第164条、《刑法修正案(六)》第8条的罪名规定为非国家工作人员受贿罪及对非国家工作人员行贿罪，在此基础上，2008年11月25日最高人民法院和最高人民检察院联合出台的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》，明确了商业贿赂犯罪的个罪罪名组成，其第1条开宗明义阐明了商业贿赂犯罪的具体8个罪名：《刑法》第163条非国家工作人员受贿罪，《刑法》第164条非国家工作人员行贿罪，《刑法》第385条受贿罪，《刑法》第387条单位受贿罪，《刑法》第389条行贿罪，《刑法》第391条对单位行贿罪，《刑法》第392条介绍贿赂罪，《刑法》第393条单位行贿罪。至此，该司法解释解决了商业贿赂犯罪范围的纷争，对正确认定商业贿赂犯罪提供了合法的依据。

这8个罪名有一个共同的特点是皆为数额犯。犯罪数额是独具中国特色的犯罪构成要素。我国犯罪成立的条件标准较大陆法系国家及地区如法国、德国、日本及我国台湾地区要高，即犯罪圈的划分范围比大陆法系国家的要窄，这种局面的出现有许多原因。我国犯罪圈设定所沿袭的一般传统和普遍习惯的一般观念有别于大陆法系国家，犯罪圈的设定标准高并不意味着放纵犯罪或违法行为，因为我国刑事处罚与行政处罚存在衔接机制，犯罪圈以下的一般违法行为可以纳入行政处罚的范围内。对犯罪行为进行一定范围的圈定无论大陆法系国家和地区，还是我国都是有一定的标准，只是标准的形式不同而已。大陆法系国家的犯罪成立条件中，有关于可罚的违法性的判定因素，这一因素在一定程度上提高了行为人的行为构成犯罪的标准，数额犯则是我国圈定犯罪犯罪范围的一个重要标准。

数额犯是典型的实质犯的一种，即实害犯，而实害犯是“指实际侵害了特定法律旨在直接予以保护的法益的行为”，口数额犯的实害性在于它侵害了刑法所保护的法益。而侵害刑法所保护法益的标准是通过数额的大小体现出来的，至于数额本身是否能承载如此重任则是值得深入探讨的问题。在我国现有的犯罪成立体系框架下，犯罪数额对商业贿赂犯罪行为的影响主要体现在：一是犯罪数额是商业贿赂行为构成犯罪的客观构成要素。二是犯罪数额是商业贿赂犯罪行为达到既遂的标准。三是犯罪数额是商业贿赂犯罪行为的法定量刑情节。四是犯罪数额的缺失是商业贿赂犯罪行为未遂的标准。可见，犯罪数额对商业贿赂行为的认定及其法定刑的适用具有决定性的作用，其中尤为突出的问题是犯罪数额的计算方法。

二、犯罪数额的累计原则

所前所言，我国刑事立法在许多个罪的犯罪构成客观要件中类型化地规定数额犯、后果犯、情节犯，来提高构成犯罪的标准。其中，商业贿赂犯罪的8个罪名都体现为数额犯或数额犯+情节犯，且数额或情节的评价功能或是影响定罪或是影响量刑。如《刑法》第386条规定：“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第383条的规定处罚，索贿的从重处罚。”这里的数额或情节起到定罪的功能。即使刑法典没有明确规定数额及数额标准，但基于我国目前刑法适用的司法需求。司法解释或相当于司法解释的文件却提纲起此重任，在相关的司法解释中明确规定了具体的起刑数额标准和相关情节，如《刑法》第389条规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”1999年9月6日最高人民检察院《关于人民检察直接立案侦查案件立案标准的规定(试行)》规定：“涉嫌行贿，有下列情形之一的，应予以立案：行贿数额在

1万元以上的；行贿数额不满1万元，但具有下列情形之一的：为谋取非法利益而行贿的：向3人以上行贿的；向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿的：致使国家或者社会利益遭受重大损失的。”可以看出，刑法典本身并没有明确规定构成行贿罪的具体数额和情节，但《立案标准》却将法典中“财物”和情节量化为“l万元以上”及所列各种构成情节，此数额标准和具体情节使行贿罪的犯罪圈明显高于立法规定的范围，其中的合法合理问题的争议不是本文所重点关注的，本文所关注的是受贿人基于行贿人的行贿而得到的犯罪所得之物(赃款、赃物)的数额对商业贿赂行为定性的影响。

关于数额作为定罪标准在学界与司法实务界一直争议颇多。一般情况下，如果行为人多次接受贿赂行为中的每一次都达到了定罪标准，则多次数额应当累计。但如果其中的某些行为没有达到法定构罪数额的。如何计算，产生多种观点。一是选择性累计说。行为人多次接受贿赂，凡是构成犯罪的受贿行为，依法应当追诉的，其数额应累计，而对于不构成犯罪的受贿行为因数额没有达到法定标准，在客观上证明行为人在实施接受贿赂犯罪行为的当时，并没有触犯法律，不能在事后将其前后实施的多次受贿数额累计相加升格为刑事犯罪。二是应当累计说。该观点认为，行为人多次受贿，但每次受贿数额均未达到法定数额标准，或者多次受贿中，只有一次或几次受贿数额达到法定标准，应累计其全部受贿数额，作为定罪量刑的标准。三是无限制累计说。该观点认为，无论贿赂犯罪的数额是多少，无论贿赂的数额是否构成犯罪，只要没有被司法机关处理过，均应累计贿赂数额，作为贿赂犯罪的定罪及量刑数额。《刑法》第383条第2款规定：“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。”，此规定作为一项特殊性规定而不是拟制性规定，应同样适用于对商业贿赂犯罪数额的计算。四是连续性的限制累计说。该说认为。对于数额犯如每一次犯罪所得数额都达到了起刑标准数额，可以累计计算，如盗窃犯，多次盗窃的必须累计计算盗窃数额，但如无区别地把每一次盗窃数额均累计计算的，则会出现将单纯的违法治安处罚法的一般违法行为升格为严重的违法行为即犯罪行为，因此，必须对累计的数额进行限制。这种限制就是每次盗窃行为之间是否具有连续性。相关司法解释已认同此种观点，如《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定：多次盗窃构成犯罪的，依法应当追诉的，或者最后一次盗窃构成犯罪，前次盗窃行为在一年以内的，应当累计其盗窃数额。

上述几种观点因计算方法的差异会导致行为人的犯罪所得数额大相径庭，因犯罪所得数额有时起到定罪的功能，有时起到使法定刑升格的功能，所以对犯罪所得数额的量化计算及其结果凸显重要。若按照第一种和第四种观点进行计算，有的行为人因商业贿赂犯罪所得财物的数额因没有达到法定数额标准而不构成犯罪，若按照第二种或第三种观点进行计算。相同的行为人因商业贿赂犯罪所得的财物达到了法定数额标准而构成犯罪，或因达到了法定刑升格所规定的数额标准而要承担更重的法定刑。若此，计算标准不统一，导致同一案件因犯罪所得数额的计算方法不同而产生或构成犯罪，或不构成犯罪的截然不同的法律后果，這明显违背了罪刑法定原则和罪责刑相适应原则。那么。采取何种计算方法可以完整地体现行为人利益交换的主观恶性及基于此所实施的贿赂行为及其所造成的法益侵害后果，就是必须解决的现实问题。

首先，应明确我国刑法典关于数额犯的规定有两种立法模式，一是单次行为数额犯模式。即犯罪构成的客观方面必备要件是法定数额标准。这此数额即构成犯罪。如《刑法》第217条侵犯著作权罪规定。“以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一的。违法所得数额较大或者有其他严重情节的”。后2004年12月8日最高人民法院和最高人民检察院《关于办理侵犯知识产刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定，“违法所得数额在3万元以上的，属于违法所得数额较大”，达到构罪的数额标准。二是多次行为数额犯模式。即犯罪所得数额是通过对两次以上的犯罪行为所得数额进行累加后得出的，此数额既可以是定罪数额。也可以是量刑数额。因行为单次数额犯立法模式不存在数额累加问题，所以认定和司法操作都比较简捷。只要达到法定罪标准或量刑标准，便可以操作。而行为多次数额犯立法模式需要对犯罪所得(违法所得)数额进行累加计算，而按照什么标准进行累加计算，则产生了很大的争议，上述关于犯罪所得数额的四种计算方法都是基于此种立法模式而产生的。

其次。商业贿赂犯罪的数额犯亦体现为多次行为数额犯模式。以商业受贿罪为例，《刑法》第386条规定，“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第383条的规定处罚”。而《刑法》第383条最后一项规定“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚”，可以推导出立法对多次实施受贿行为的规定是“对多次受贿未经处理的，按照累计受贿数额处罚”。但会产生两个有争议的问题，一是何谓“多次”，二是“未经处理”是既包括未经刑罚处理也包括未经党纪、行政处理，还是只指向“未经刑罚处理”，立法和刑法解释对此都没有明确的规定或解释性的说明。鉴于商业贿赂犯罪所保护的法益及国家对此类犯罪严厉打击的刑事政策的支撑，同时《刑法》第383条第4项明确规定了行为人贪污“情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分”，可以推定“多次”和“未经处理”的立法意图应当是只要是未经行政处理或刑罚处理的多次贿赂行为，都应当累加计算。这是确定商业贿赂犯罪所得数额的累加计算方法的基础。

再次，商业贿赂犯罪所得数额的累加计算方法应是应当累加法+连续累加法。应当限制累加法是指对无论贿赂的数额大小，只要未经处理，多次贿赂的数额应当累加，若累加后仍没有达到贿赂犯罪的构罪数额，则不能按照犯罪处理，若达到构罪数额，则应按犯罪处理。同时，应注意行为人所实施的多次贿赂行为之间是否具有连续关系，若不存在，则直接按照应当累加计算方法进行处理即可，若有证据证明行为人在实施多次贿赂行为时，主观上具有事先谋划的连续意图，客观上使多次贿赂行为发生了连续关系，应当按照连续犯的处罚原则，根据累加后所得的犯罪数额所对应的法定刑幅度内从重处罚。

三、财产性利益型商业贿赂犯罪数额的计算

随着经济交往方式的多元化，商业贿赂犯罪的手段和形式亦日趋翻新，贿赂犯罪的中介物即贿赂物的样态也呈现多样化，由权钱交易的直接性的财物如货币、实物形式，到权利交易、权色交易的间接性的财物贿赂如房屋装修、旅游服务、设立虚假债权、减免债务等，特别是以财产性利益作为贿赂物的可否认定为贿赂犯罪，一直是学界争议的焦点和司法实务界认定的难点。《意见》以《联合国反腐败公约》为标准，将贿赂物范围扩大至财产性利益，其明确规定：“商业贿赂中的

财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡(券)、旅游费用等”，虽扩大了立法关于贿赂物的范围，有侵蚀立法权之嫌，但对实践中多发的此类寨件提供了定案的依据。就实质而言，在实物或金钱类型的商业贿赂犯罪中，受贿人是直接接受或索取贿赂物，受贿人与贿赂物间具有直接的利益关系，在财产性利益的商业贿赂犯罪中，受贿人是直接接受或索取财产性利益，而间接、变相地接受或索取实物或金钱贿赂物，在形式上，受贿人接受的是财产性利益，而在实质上。受贿人接受或索取是实物或金钱。但随之而来的问题是，商业贿赂犯罪所涉及的八个罪名都是数额犯，商业贿赂行为是否构成犯罪基本上是以贿赂数额是否达到法定数额标准为限，若贿赂物是财产性利益的，如何对财产性利益进行计算?

《意见》给出了一个概念性的标准，其第7条规定，财产性利益的“具体数额以实际支付的资费为准”，即以行贿人实际支付的资费为标准来计算贿赂犯罪的数额，但财产性利益的贿赂物不同于实物或金钱，其价值有时是隱形的，需要通过对比、评估、鉴定等形式确定其数额的多少，以便准确认定贿赂行为及其所适用的法定刑幅度。所以应结合财产性利益的不同形式，在遵行上述数额累加原则的基础上加以细化。一是房屋买卖、装修类型。2007年7月8日最高人民法院和最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件若干法律适用问题的意见》明确规定该类型贿赂犯罪及计算犯罪数额的方法，即低价买入或高价售出，贿赂数额按照“交易时当地的市场价格与实际支付价格的差价计算”，因一般受贿行为与商业贿赂行为存在交叉，所以这一方法适用于商业贿赂犯罪中房屋买卖的数额计算。二是资助旅游类型和购物卡类型。一般而言，资助旅游或以购物卡形式实施商业贿赂犯罪的，因有旅游公司的帐目往来凭证，或因购物卡标识有确切的数额，所以，这两种类型的财产性利益所体现的贿赂数额比较容易计算。三是干股贿赂类型。该类型的贿赂数额的计算比较复杂，但必须有一个前提，即干股股价的评估，评估之后才能确定单股的价值，由此确定于股的实际价值，即其所代表的贿赂数额。

惩治商业贿赂犯罪重在对商业贿赂犯罪行为的认定，而其中犯罪数额的有无、犯罪数额的多少在商业贿赂犯罪认定中独领风骚，所以，正确、合理衡定犯罪数额正是司法实务的关键所在。