王俊平

摘要：首要分子作为犯罪集团的成员依存于犯罪集团中，对整个犯罪集团具有支配力，起着组织或领导作用。犯罪集团中的首要分子固然是组织犯，但在一般共同犯罪中起组织、领导作用的犯罪分子，亦为组织犯。犯罪集团中的首要分子一定是主犯，聚众犯罪中的首要分子并非一定不属于主犯。认定首要分子，必须考察其是否对整个犯罪集团具有支配力。首要分子必须对集团犯罪故意内的全部罪行负担刑事责任。对实行过限的认定，需要全面综合考察首要分子事先拟定的犯罪计划、实行犯所实施的犯罪行为与集团犯罪的关系以及犯罪集团的组建目的等因素。

关键词：犯罪集团；主犯；首要分子；组织犯；实行过限

中图分类号：D924.11

文献标识码：A

文章编号：1001-8204(2009)01-0045-04

首要分子作为犯罪集团的核心与灵魂，在犯罪集团中起着组织或者领导作用。从一定意义上说，首要分子影响和决定犯罪集团的“犯罪规划”，并最终影响着犯罪集团对社会所造成的危害程度，故向来是刑法重点打击的对象。然而，从理论和实践上看，对犯罪集团首要分子有关问题之认识还不尽一致，这势必会影响对犯罪集团首要分子的认定和惩治，有鉴于此，本文拟就与犯罪集团首要分子有关的若干疑难问题略述浅见，以求教于学界同仁。

一、犯罪集团首要分子的特征

首要分子作为犯罪集团的核心成员，历来是各国各地区刑法打击的重点。根据我国刑法的规定，犯罪集团的首要分子具有两个明显的特征：其一，首要分子作为集团的成员依存于犯罪集团中，这是该种主犯成立的先决条件。第二，从其在犯罪集团中的作用看，首要分子对整个犯罪集团具有支配力，即起着组织或者领导的作用。所谓“组织”，是指为首纠集他人组建犯罪集团。根据刑法第97条规定，在犯罪集团中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子是首要分子。可见，首要分子对犯罪集团的领导，实际上包括“策划”和“指挥”两个方面的内容。“策划”主要表现为为犯罪集团实施犯罪活动出谋划策，主持制定犯罪集团的活动计划，组织实施犯罪计划等；“指挥”主要表现为在幕后操纵犯罪集团的犯罪活动，以及根据犯罪集团的犯罪计划在现场指使、调配犯罪集团成员直接实施具体的犯罪活动。

从司法实践看，犯罪集团的首要分子实施的行为往往不是其中的一种，也有可能存在着分工，即有的首要分子负责犯罪集团的组建工作，有的为犯罪集团拟定犯罪活动计划，有的指挥犯罪活动的实施。但只要实施了其中的一种行为，一般即可认定这种主犯。同时，由于组织、策划和指挥行为既可以一人实施，也可以由多人实行，因此，这种主犯既可是一人，也可以是多人。

二、犯罪集团首要分子与组织犯的关系

组织犯与犯罪集团的首要分子是否属于同一个概念的不同称谓?对此，我国刑法学界存在着不同的认识。第一种观点认为，组织犯是指组织、领导犯罪集团或者在犯罪集团中起策划、指挥作用的犯罪分子。组织犯的组织行为，是针对犯罪集团而言的，在一般共同犯罪中，则不发生组织犯的问题。可见，这种观点认为组织犯是犯罪集团的首要分子，反之亦然。第二种观点认为，集团犯罪中的首要分子，也就是组织犯，是指在集团犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。诚然，犯罪集团的首要分子确实是组织犯，然而，组织犯是否就是犯罪集团的首要分子，这种观点没有明确的结论。第三种观点认为，组织犯不仅存在于犯罪集团中，同时还存在于一般共同犯罪之中。言外之意，犯罪集团的首要分子固然是组织犯，但组织犯的外延不限于此，还包括在一般共同犯罪中起组织、指挥作用的犯罪分子。

笔者认为，在我国刑法中，没有明确规定组织犯的概念。我们常说的组织犯其实是“舶来品”，源于前苏联、俄罗斯及东欧国家的刑法。因此，要理解组织犯的内涵和外延，必须从上述国家刑法的规定入手。

组织犯这一概念最先是由前苏联刑法学者提出的，然而率先在刑法中规定组织犯的，则是阿尔巴尼亚。1952年生效的《阿尔巴尼亚刑法典》将共同犯罪人依照分工分为四类，即组织犯、实行犯、帮助犯及教唆犯。根据该法典第13条第3款规定，组织犯罪团体、领导犯罪团体、制定犯罪计划或者指挥实施犯罪的，是组织犯。此后，1960年《苏俄刑法典》也采用了这种分类。根据该法典第17条第4款规定，组织实施犯罪或者领导实施犯罪的是组织犯。苏联解体后，俄罗斯联邦刑法典修改了相沿30多年的组织犯的概念，认为，组织犯罪的实施或领导犯罪实行的人，以及成立有组织的团伙或犯罪团体(犯罪组织)或领导这些团伙或团体的人，是组织犯。比较以上的规定，虽然表述各异，但实质是相同的，即组织犯不仅包括组织、领导犯罪集团的人，而且如果行为人在一般的共同犯罪中起组织、领导、指挥或策划作用的，也不失为组织犯。

笔者认为，上述规定反映了组织犯的实际，是科学合理的。因为，组织犯、实行犯以及帮助犯等是依据各共同犯罪人在犯罪中的分工情况来划分的，而共同犯罪人之间是否存在着分工取决于犯罪人本身，如果他们认为根据犯罪的目标等有必要分工的，其就依照参与共同犯罪的人的具体情况加以分工。因此，是否存在分工并不取决于共同犯罪是否具有组织形式，也就是说，不仅集团犯罪可以由犯罪人分工实施，而且即使在一般共同犯罪的场合，犯罪人之间也可以进行分工。如此一来，不仅在犯罪集团中起组织、领导作用的首要分子属于组织犯，而且在一般共同犯罪中起这种作用的，也属于组织犯。从这一点上看，那种认为组织犯只存在于集团犯罪的见解是不恰当的，笔者赞同上述第三种观点。

三、首要分子与主犯的关系

刑法中的首要分子是否都是主犯?对此，我国刑法学界的认识至今存在分歧，概而言之，主要有三种观点：

第一种观点认为，集团犯罪的首要分子并非都是主犯，而聚众犯罪的首要分子则一定不是主犯。主要理由是：凡是需要结合刑法总则中关于对主犯、从犯等共同犯罪人的规定与刑法分则的有关条款才能正确地定罪量刑的共同犯罪人，就应当进行主犯、从犯等共同犯罪人的划分，从而相应确定首要分子与主犯的从属关系。凡是只要直接适用刑法分则的有关条款就能正确、准确定罪量刑的共同犯罪人，就不应进行主犯、从犯等共同犯罪人的划分。而是否需要结合刑法总则与分则的有关规定对犯罪人定罪量刑，关键在于确定该犯罪是任意的共同犯罪还是必要的共同犯罪。聚众犯罪部分属于共同犯罪，而根据刑法的规定，成立共同犯罪的聚众犯罪是指以聚众作为构成犯罪必要条件的犯罪。也就是说，这种犯罪单个人是不可能实施并完成的，必须三人以上才能实施和完成，因而，成立共同犯罪的聚众犯罪是典型的必要共同犯罪。对于集团犯罪而言，根据刑法的规定，可以分为两种情况：一是由刑法分则直接把该犯罪集团明文规定为犯罪，并且直接

明文为其规定了法定刑，如第120条和第294条的规定；一是既可以单独实施，也可以由犯罪集团的形式实施的，如盗窃集团。第一种情况属于典型的必要共同犯罪，第二种情况属于任意的共同犯罪。对于必要的共同犯罪而言，在适用法律时，没有必要引用刑法总则关于共同犯罪的规定；对于任意的共同犯罪而言，需要根据刑法总则关于共同犯罪人的规定来处理。而聚众犯罪有的属于单独犯罪，其首要分子不属于主犯，有的属于必要的共同犯罪，因此，也不是主犯。对于集团犯罪而言，当属于必要的共同犯罪时，对犯罪的参与者不需要根据刑法总则关于共同犯罪人的规定来确定其刑事责任，因此，这类集团犯罪中的首要分子不是主犯。第二种观点认为，主犯不都是首要分子，而首要分子一定是主犯。因为79刑法第23条规定，主犯除了是组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的首要分子外，还包括在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，主犯的范围比首要分子的范围要大。但是共同犯罪中的首要分子必然是主犯。主犯与首要分子之间的关系是一种包容与被包容的关系。简而言之，首要分子都属于主犯，主犯包含了首要分子，但不限于此。在97刑法典通过之后，我国仍有学者持这种观点。第三种观点认为，主犯不都是首要分子，首要分子也不一定都是主犯。犯罪集团中的首要分子是主犯无可置疑，但在另一些犯罪中，首要分子则不一定是主犯，也就是说，主犯与首要分子之间是一种交叉关系。这是刑法学界的通说。

笔者认为，对首要分子与主犯之间关系的考察，应该在现有立法的框架之下进行。通观我国刑法，涉及首要分子规定的有：其一，犯罪集团中的首要分子，这类首要分子又可以分为两种情况：第一，是否属于犯罪集团的首要分子以及对其如何处理，需要根据刑法总则加以确定的情况。对于这类首犯，在处理时，除按照其行为性质引用刑法分则的有关规定外，尚需引用刑法第26条的规定。毫无疑问，这类首要分子属于主犯。第二，在刑法分则中，为犯罪集团的首要分子预先规定了加重法定刑的情况，如，伪造货币集团的首要分子，拐卖妇女、儿童集团的首要分子，组织他人偷越国(边)境集团的首要分子等，由于刑法对其规定了加重的法定刑，因此，处理时仅需引用刑法分则的有关规定，而无须引用刑法第26条的规定。对于这类首要分子，是否属于主犯，容易引起争议。根据我国79刑法第23条第2款规定，对于主犯，除本法分则已有规定的以外，应当从重处罚。应当说，这里的除外规定包含了刑法分则对犯罪集团首要分子规定了加重的法定刑的情况。可见，上列规定明确指出这类首要分子也属于主犯。然而，由于97刑法取消了主犯从重处罚的规定，这一取消是否意味着这类首要分子就不再属于主犯呢?答案应该是否定的。理由是：首先，根据刑法第26条第1款规定，组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的，是主犯。这说明，无论刑法是否对犯罪集团的首要分子特别规定了法定刑，都是主犯。其次，刑法专门为这类首要分子规定了加重的法定刑的事实，仅仅说明了其刑事责任重于犯罪集团其他成员的刑事责任，不应影响我们将其评价为主犯。最后，如果认为这类首要分子不是主犯，那么，在某一犯罪集团中只有首要分子而没有其他主犯时，我们很难想象会存在没有主犯的共同犯罪。因此，笔者认为，这类首要分子亦为主犯。其二，聚众犯罪中的首要分子。刑法分则中对聚众犯罪首要分子的规定也有两种情况：一是不仅处罚首要分子，而且也处罚参加犯罪的人。如刑法第290条规定的聚众扰乱社会秩序罪、第292条的聚众斗殴罪以及第317条第2款的聚众持械劫狱罪等。二是仅仅处罚首要分子的规定。如第291条规定的聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪。众所周知，三人谓之众，只有三人以上才能称得上“聚众”。显然，就第一种聚众犯罪的规定来说，构成犯罪的人至少在二人以上。由于这两个以上的人在客观方面具有共同的犯罪行为，在主观方面具有共同的犯罪故意，毋庸置疑，他们成立共同犯罪。从刑法对这类犯罪的首要分子预先规定了较重的法定刑看，这类首要分子也应该属于主犯，只不过，对于这类主犯，不需要引用刑法总则第26条的规定，而经依刑法分则的规定加以处理。就第二种聚众犯罪的规定而言，由于刑法规定仅仅处罚首要分子，那么，在首要分子只有一人时，自然不存在主犯的问题。然而，如果案件中的首要分子为两个以上的人时，则构成共同犯罪，自然在确定行为人的刑事责任时，需要引用刑法总则关于共同犯罪人刑事责任原则的规定，因此，这两个以上的首要分子就属于主犯。

综上所述，犯罪集团中的首要分子一定是主犯，聚众犯罪中的首要分子并非一定不属于主犯。由此可见，主犯与首要分子之间是一种交叉的关系，主犯包含了部分首要分子，而首要分子中的一部分属于主犯。

四、犯罪集团首要分子的认定

在集团犯罪案件中，当有数个主犯时，究竟谁是首要分子，必须以刑法的规定为依据，以事实为准绳。如前所述，首要分子的基本特征是其对整个犯罪集团具有支配力，因此，在司法实践中，认定首要分子，必须考察谁对整个犯罪集团具有这种支配力。首要分子对犯罪集团的支配力主要表现在：一是在整个犯罪集团中，起组织作用。行为人是否起组织作用，应主要考察谁是犯罪集团的发起者、集团成员的网罗者以及犯罪集团成员分工的最终敲定者等因素。二是在整个犯罪集团中，居于领导地位。对犯罪集团的领导作用主要体现在策划或指挥犯罪集团进行犯罪活动两个方面，因此，在认定起领导作用的首要分子时，必须查清谁是犯罪集团成员的调遣者、犯罪集团犯罪活动的主谋、幕后操纵者以及现场指挥者等。在犯罪集团成员众多，并且存在着“职能分工”的情况下，必须查清骨干成员由谁指挥、调遣等。在以非法攫取财产为目标的犯罪集团的场合，通过查清谁是分赃方案的确定者、主持者以及非法所得的多少等，基本可知道谁是这种犯罪集团的首要分子。

五、犯罪集团首要分子承担刑事责任的范围

刑法第26条第3款规定，对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。如何理解“集团所犯的全部罪行”，我国刑法学界通说认为，这里的“全部罪行”是指集团犯罪故意范围内的全部罪行。如果集团成员超出犯罪故意范围而独自实施了犯罪行为，不属于集团所犯的罪行。据此，首要分子不仅要对自己实施的犯罪负责，也要对集团犯罪故意内的其他成员实施的全部犯罪负责。

诚然，按照主客观相统一定罪原则的要求，首要分子必须对集团犯罪故意内的全部罪行负担刑事责任，如果集团成员实施的犯罪超出了集团的犯罪故意内的，则超出部分不能让首要分子负责。这就是实行过限问题。

从国外立法上看，在刑法典中明确界定实行过限的是俄罗斯。根据俄刑法第36条规定，实行过限是指实行犯实施不属于其它共同犯罪人故意之内的犯罪。在共同犯罪实施之前，各参与犯罪的共犯对犯罪的性

质、犯罪所可能造成的损害都有一定程度的约定，而实行过限其实就是实行犯的行为偏离了这种约定。实行犯对共同犯罪故意的偏离有两种情况，一是实行犯独自超越原先与其他共同犯罪人的约定而实施更严重的犯罪，这种情况，笔者称之为“趋重偏离”；二是实行犯实施比约定更轻的犯罪，对此，笔者称之为“趋轻偏离”。无论是哪一种情况的偏离，实行犯对偏离部分与其他共同犯罪人不具有共同犯罪故意，因此，偏离的部分只能让偏离者本人承担责任。

在俄罗斯刑法理论中，实行过限按照偏离共同犯罪人之间约定的程度，可以分为量的过限和质的过限。前者通常是指实行犯实施的犯罪与他按照共同犯罪人的意图应该实施的犯罪属于同类。如按照约定，实行犯应该使用简单的手段杀人，但他却使用特别残忍的手段杀人，使用残忍的手段杀人是故意杀人罪的加重责任要件。后者表现为实施社会危害性的性质和程度绝对不同的犯罪，或者除实施约定犯罪的同时，还实施另一个不属于其它共同犯罪人故意的犯罪，如强盗的同时还实施强奸。量的过限不中断共同开始的犯罪，所以总体上实施的是约定的犯罪。而在质的过限情况下，实行犯中断实行共同约定的犯罪，并实施不包括在其他共同犯罪人故意之中的行为。

俄罗斯刑法理论对实行过限的上述分类虽具有启迪意义，但是这两种类型的实行过限之外延和内涵却不甚清楚。在笔者看来，量的过限其实应该主要指实行犯的行为造成了加重结果的情况。对此，首要分子与实行犯就基本的犯罪行为部分具有共同的犯罪故意，应该成立共同犯罪。但是对于加重结果部分而言，是否能让首要分子负责呢?笔者认为，在首要分子对加重结果的产生存在着罪过时，如果不让其对这种结果负责，实际上是违背了犯罪构成是追究行为人刑事责任的唯一根据这一原理的。因为，从客观方面看，首要分子实施了组织、领导他人实施犯罪的行为；从主观方面看，由于我国刑法中的结果加重犯中的加重结果往往都是基本犯罪行为极有可能造成的结果，对于这种结果，一般的人基于社会常识都有可能认识，对于组织、领导他人实施犯罪的首要分子来说，自然没有理由说自己没有认识。因此，对于加重结果的产生，首要分子在主观上也具有罪过的心理。按照主客观相统一的定罪原则，首要分子应该对加重结果承担责任。

如何认定实行过限呢?笔者认为，可从以下方面加以判断。其一，由于集团犯罪大都有比较明确的目的和比较周密的犯罪计划，其犯罪活动都有比较明确的内容指向，而这些都是犯罪集团的首要分子事先确定的。因此，只要实行犯实施的行为属于首要分子事先拟定的计划的一个组成部分，都不违背首要分子的主观意志，都应该认为没有超出首要分子犯罪故意的范围。在首要分子对所组织、领导的犯罪行为有很明确的要求，尤其是有明确的禁止性要求的情况下，而实行犯违背这种要求实施某一犯罪行为的，由于首要分子对此无法预见，因此，不能让其对此承担责任。

其二，考察实行犯所实施的犯罪行为是否为此次集团犯罪所必需，是否服务于此次的集团犯罪，是否为了犯罪集团的利益所实施。如果答案是肯定的，则实行犯所实施的行为不违背集团的意志，既然如此，一般也就不违背首要分子的主观意志。例如，某走私犯罪集团首要分子甲指使犯罪集团成员乙和丙搞一批私货，在实施走私犯罪过程中，为了逃避检查，与缉私人员发生枪战，打死缉私人员2名。在本案中，由于发生枪战的行为是服务于这次走私犯罪的，而且也是完成这种犯罪所必需的，因此，并不违背首要分子的意志，不属于实行过限。相反，如果实行犯所实施的犯罪行为不体现犯罪集团的利益，并非此次所实施的犯罪之必要的步骤，则属于实行过限。如，某盗窃集团首要分子甲指使乙和丙盗窃丁，二人在盗窃过程中又对丁的亲戚实施了强奸行为。对此，二人所实施的强奸行为就不能让首要分子负责。其三，判断实行犯的行为是否过限，应注意考察犯罪集团的组建目的之内容。以某一种或某几种确定性质的犯罪为目的的集团，如果集团个别成员实施了确定性质之外的犯罪，则可认定为实行过限；以不确定的犯罪为目的的犯罪集团，其共同故意也是不确定的，只要集团成员实施的犯罪行为未超出这种故意的范围，均不构成实行过限。值得注意的是，依照犯罪集团组建目的之内容来确定实行犯是否属于实行过限，在具体判断时，不应该作为优先考虑的因素。因为，其优先使用的结果很可能会使本不属于实行过限的行为认定为实行过限。如，上述体现犯罪集团的意志并服务于集团犯罪的必要的犯罪行为，由于其可能不属于犯罪集团的目的之内容，可能被认定为实行过限，而这是不恰当的。