李克勤　卢金有

定罪与量刑是刑事审判活动的主要内容，就刑罚权的运作而言，包括制刑、求刑、量刑与行刑四个环节，其中量刑起着承前启后的作用。只有通过量刑，刑罚才能由静态转入动态，实现刑罚的目的，没有量刑，行刑也就无从谈起。通过程序实现正义是现代法治的基本原则，公正的量刑程序是量刑公正的前提与保障。但是在我国目前司法实践中，量刑成为法院“家务事”，行政化色彩浓厚，控辩双方均很少参与，导致同罪异罚，罪责刑不相适应，也受到了学界的批评。

一、我国现行量刑程序及存在的问题

司法最基本的特点是“两造参与，居间裁判”，即要求法院在多方主体参与下，充分听取控辩双方意见的基础上做出决定。量刑作为刑事审判权的重要内容，不言而喻，应该符合司法权的运作要求。然而，在我国目前的司法实践中，量刑被认为是法院的“专有领域”，控辩双方较少参与其中，行政化色彩浓厚，不符合司法规律，呈现以下几个特征：

（一）法官“闭门量刑”

由于重定罪、轻量刑的传统，量刑程序一直不为大家重视，事实上成为法官的专有领域：一是在控辩审职能区分上，法院认为检察机关的控诉权仅限于求罪权与求刑权，至于最后判处什么刑属裁判权的重要内容。因此，在司法实践中，很多地方法院也认为量刑属于法院的权力，而竭力反对检察机关进行量刑建议尝试与改革，有的地方法院就明确表示检察官不要提具体的量刑建议，即使提了也没有用。二是在量刑程序上，“法官‘闭门量刑，控辩双方难以参与，无法知晓量刑结论的产生过程，对于量刑结果也就难明就里。”［1］

（二）法官自由裁量权过大，受到制约较少

1.《刑法》规定的刑罚幅度过宽，弹性过大，导致法官自由裁量权过大。我国《刑法》很多罪名所规定的刑罚幅度过宽：一是在同一刑期幅度内过宽，如抢劫罪中的3至10年这一量刑档次，有7年的量刑幅度，如何量刑完全取决于法官自由裁量，对相同情况可能仅仅因法官当时心情不同导致量刑迥异。司法实践中，很多上诉案件二审法官无正当理由即减少一审量刑1、2个月，就量刑技术而言尚难以精确到如此，这仅仅体现了法官自由裁量具有一定的随意性。二是有些罪名的刑种之间呈跳跃性，在量刑上难以把握，如非法拘禁罪中，将3年以下有期徒刑、拘役、管制或剥夺政治权利都规定在一个档次内，客观上使法官的自由裁量权难以制约。实践中，对于同一类型、同一犯罪情节的案件，依照同一量刑标准，不同地区、不同法院甚至同一法院的不同法官，可能作出量刑差异很大的判决。

2.作为加重处罚情节的“数额巨大”、“情节严重”等缺乏明确的标准，导致理解不一。我国《刑法》对罪名都规定了不同量刑档次，有些罪名有三到四个量刑档次，区别不同量刑档次的标准一般为“数额巨大”、“情节严重”等，但如何认定数额巨大、情节严重，在很多罪名中法律及司法解释都没有明确规定，伸缩性大：一是不同地方理解掌握不一，造成各地量刑不平衡，同罪不同罚；二是本地控辩审三方理解不一，最后不得不依赖于法官的自由裁量，甚至出现同一个法院判决的案件同罪不同罚。

3.能否适用缓刑，主要取决于法官自由裁量。根据我国《刑法》第72条规定，被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。由于我国法律并没有确立被告人判刑前人格调查制度，除了累犯、被告人不认罪案件、严重暴力犯罪以及法律规定不能适用缓刑的案件以外，是否具有社会危害性，一般都是依赖于法官的自由裁量。如我们亲自办理的朱某走私案，偷逃税额达500多万元，依法应当判处10年以上有期徒刑，一审法院认定从犯而减轻判处有期徒刑3年，缓刑5年。在司法实践中，法官以自首或立功减轻判处最低刑并适用缓刑比较普遍，与类似案件相比，一个被处缓刑，另一个被判处10年有期徒刑，两者差距非常悬殊。

4.数罪并罚刑期的确定主要依赖于法官自由裁量。除无期徒刑、死刑案件数罪并罚适用吸收原则外，我国《刑法》确定了限制加重原则，即在总和刑期以下，数刑中最高刑以上，酌情决定执行的刑期，其间自由裁量空间非常大，在司法实践中，很多案件仅仅合并执行数刑中最高刑的刑期，等同于吸收，并罚的宗旨丝毫没有得到体现，但单从法律条文规定看，最高刑以上也包括最高刑本身，则具有合法性。我们办理的陈某案因犯绑架罪判处有期徒刑14年，犯抢劫罪被判处10年，犯盗窃罪被判处有期徒刑3年，依法应当判处有期徒刑14年以上20年以下，就其犯罪情节与危害后果，判处20年并不为过，但一审法院仅判处有期徒刑15年，如何本案有自首或立功等情節的话，甚至可能在14年以下判处刑罚。

5.自首、立功等从轻、减轻处罚的评价完全取决于法官自由裁量。自首、立功等都是法律明确规定的从轻、减轻处罚情节，然而如何从轻、减轻法律并没有明确规定，在实践中也主要依赖法官自由裁量。如曹某受贿案，受贿金额达12万余元，依法应当判处10年以上有期徒刑，但因其检举他人盗窃2000余元的犯罪事实，法院以立功情节减轻判处其有期徒刑5年6个月。诸如此类小立功、大减轻的状况在司法实践中比较普遍。在这类案件中，其贡献与收益明显不对称，且造成与同类案件处罚差距过大，同罪异罚问题突出。

（三）控辩双方参与不充分

1.控方参与度不足。在目前司法实践中，控方参与量刑主要体现在起诉书、公诉意见书以及答辩意见上，参与度非常有限，主要体现在：一是被告人是否具有法定从重或法定（酌定）从轻、减轻处罚情节，而是否从重、从轻、减轻以及从重、从轻、减轻的幅度依然由法官决定。二是控方一般根据被告人的犯罪情节，提出一定的刑罚幅度，而如上所言，我们《刑法》规定的刑罚跨度非常大，所谓的量刑建议也比较原则，“说了等于没说”。为了确保量刑公正，维护法制的统一，也有一些地方开展了量刑建议改革，即允许检察机关就本案的量刑提出具体的建议。但是在更多的地方，检察机关即使想尝试量刑改革，法院会认为是对其专有领域的侵犯，明确地告知，“说了也没有用”而不予理会。

或许有人会认为，检察机关是法律监督机关，可以以检察建议或抗诉等形式对法院量刑不当的案件展开监督。对部分量刑畸轻或畸重的案件，可以通过检察监督的方式予以纠正。但这种“法外施暴”或“法外施恩”的情况毕竟比较罕见，而更多的是在法定量刑幅度内内外有别，轻重不一，如法律规定盗窃犯罪数额巨大，应处3年以上10年以下有期徒刑，对类似情况的两个案件，一个判处4年有期徒刑，另一个判处8年，或者一个案件因自首或立功判处有期徒刑3年缓刑，另一个案件判处8年，都在法院自由裁量权范围内，很难说就是量刑错误，即使检察机关提起抗诉，也很难得到法院的支持，而这类情况在司法实践中却相当普遍。

2.辩方参与量刑有限。根据《刑诉法》及司法解释规定，辩护方可以在法庭调查、辩论阶段及最后陈述阶段，发表关于量刑的意见。但是辩护的内容一般仅限于是否可以从轻、减轻处罚或者是否可以判处缓刑等。由于检察院并不能提出具体的量刑建议，单纯涉及量刑的事实很难成为控辩双方争论的焦点。尤其是在无罪辩护的案件中，在法庭调查阶段，就要出示是否有前科等涉及量刑方面的证据，有可能不正当地“污染”定罪证据，使法官先入为主形成有罪的心证。其次，在无罪辩护中，辩护人经常陷入两难境地：一是为了辩护的实效，辩护人一般会同时提出从轻、减轻处罚的意见，而使辩护陷入前后矛盾状态，也促使法官倾向于有罪的心证，导致无罪辩护的效果大打折扣；二是如果单纯作无罪辩护，则意味着丧失了对量刑进行辩护的权利，被告人的权利得不到保障。

3.被害人基本上不参与量刑过程。

（四）量刑理由展示不充分

展示量刑理由，是量刑公开的重要形式，其本质是法官内心活动的外化，有利于保障量刑结果的公正性，也为公众的评判提供了一个开放的平台，有利于防止法官滥用自由裁量权。然而，在司法实践中，由于重定罪，轻量刑。判决书对量刑理由的陈述过于粗糙，往往流于对事实和法律的简单描述，缺乏充分论证与推理。有时根本就没有对量刑结果进行论证，这非常容易引起当事人对法院量刑公正性的怀疑。即使对量刑理由偶有论证，也是千篇一律，比较原则。如仅仅认定具有何种从重或从轻、减轻处罚情节，而对于如何从重或从轻、减轻，重多少，轻多少则毫不涉及，导致书面说从重或从轻了，与同类案件相比，实际上从重或从轻并没有得到体现。

二、我国量刑程序司法化改革

（一）制定量刑指导，确立量刑的基本标准

改革量刑程序，矫治量刑失衡，首先要确定量刑标准，使控方的量刑建议具有针对性，也使法官在司法实践中有章可循，防止自由裁量权滥用。在我国，很多地方也对量刑规范化进行了尝试，如江苏省高院制定了《量刑指导规则》在全省推行，上海高院也颁布了《上海法院量刑指南》，对法官自由裁量权加以限制和约束。就约束法官量刑裁量权而言，无疑都具有积极意义，美中不足的是量刑涉及控辩审多方，而江苏、上海等地均是法院“闭门立法”，仍然是将量刑作为“家务事”。

笔者认为，具体做法可以先有各地省级法学会、法院、检察院、公安、律师协会等共同参与、制定本地区的《量刑指南》，确立量刑基准，对跨刑种犯罪中各种刑罚适用，法定刑升格中的“情节严重”、“数额巨大”，跨度大的有期徒刑犯罪刑期的确定、数罪并罚刑期的确定等进行规范，以统一本地区的量刑状况，防止各地量刑过于悬殊。等经验、知识储备成熟的时候，可以借鉴美国制定在全国都具有指导意义的《量刑指南》。同时,《量刑指南》必须要保持适度的灵活性：一是对有关标准，应该根据社会经济发展以及当地的社会治安状况适时进行修订；二是要求法官量刑时必须要严格遵守，如果案件情况确有特殊之处不能适用必须说明理由。

（二）量刑程序司法化改革途径

1.完善检察官量刑建议制度。检察官量刑建议是量刑程序司法化不可或缺的内容：一是要明确检察官量刑建议权。“从权力渊源看，刑罚权是公诉权存在的基础，公诉权是量刑建议权存在的基础。公诉权不仅为刑罚权的实现提供了可能性依据，同时为量刑建议权的存在提供了正当性依据。”［2］公诉机关的求刑权不仅包括请求定罪与判处刑罚权，也包括量刑建议权。二是量刑建议要明确具体，为法院量刑提供参考。应该根据被告人实施犯罪的事实、情节、性质，对社会的危害程度，及其认罪态度，是否具有法定、酌定情节等，在法律规定的幅度范围内提出量刑建议并简要阐明理由。量刑建议的幅度以及具体刑罚的确定，应遵循以下原则：(1)无期徒刑、死缓、死刑立即执行案件应该明确适用的刑罚；（2）无期徒刑、死刑以外案件的量刑建议的刑罚幅度不能跨刑种，也必须小于法定刑范围；(3)对于具有法定、酌定情节的刑事案件，就其从轻、减轻及从重、加重情节结合本案具体情况划定具体的下限与上限；(4)对于量刑标准较易量化的案件，按比例确定幅度较小或明确的量刑建议。三是完善量刑监督。检察官应该对照量刑建议仔细审查判断法院量刑是否恰当，是否需要提起抗诉等。

2.建立辩方量刑答辩制度。在量刑程序中，被告人及其辩护人有权针对检察机关的量刑建议提出不同意见，也有权针对法院的量刑裁判提出异议：一是辩护人可以提供罪轻、从轻、减轻处罚的证据或通過证据展示获得有利于量刑辩护的证据；二是针对检察官量刑建议提出异议，并可以在法庭辩论阶段与检察官展开辩论。法官应充分听取控辩双方的量刑主张，做到兼听则明，作出公正的裁判。

3.被害人参与量刑。虽然绝大多数情况下，被害人意志与检察官具有一致性，但也经常发生分歧，检察官的控诉请求并不能完全代替被害人的意志，国家利益也不能完全代替被害人个人利益。就量刑来说，检察官所提出的请求主要是考虑一般预防和特殊预防的需要，而被害人更关心是否打击和严惩被告人。且被害人是法律规定的诉讼当事人，因此，有必要赋予被害人量刑建议：一是允许其对量刑提出自己的意见，以供法院审判时的参考；二是允许其并对法院的量刑提出异议，在量刑监督程序中，检察官应该认真听取被害人意见以作出是否抗诉的决定。

4.法官展示量刑理由。展示量刑理由是对法官自由裁量权的一种必要制约，是实现判决正当化的有效措施，符合理性、公正的裁判制度的要求。具体而言，量刑理由的展示应当注意下面几点：一是全面确认量刑情节。既包括罪犯的年龄、性格、环境、前科及累犯情况，主观恶性等，也包括犯罪情节、如犯罪起因、手段与方法、与共犯的关系、参与犯罪的程度、危害结果及其对社会的影响、犯罪后的情况，如是否有悔罪情节、是否坦白、是否对被害人做出补偿、造成的损失是否得以恢复以及是否有立功表现等。既要考虑案件中的从重情节，又要考虑从轻、减轻以及免除处罚的情节。第二，对控辩双方量刑意见是否采纳予以说明。法官应该对控辩双方提出的量刑意见逐一进行确认或否定，对法院不同意采纳的原因要进行必要的分析论证，说明不采纳的理由。

5.无罪辩护案件必须建立独立的量刑听证程序。如前文所述，在当前无罪辩护案件司法实践中存在量刑情节不当“污染”定罪，辩护人经常处于要么放弃量刑辩解要么使辩护处于前后矛盾的两难境地等情况，针对无罪辩护案件应单独设立量刑听证程序，即法院认定有罪以后，应主持控辩双方单独就量刑问题举行听证，检察官、被告人及其辩护人、被害人都可以提供涉及量刑的证据并提出量刑主张，法院在充分听取

控辩双方意见的基础上依法量刑。

注释：

［1］ 高一飞：《程序超越体制》，中国法制出版社2007年版，第290页。

［2］冀祥德：《量刑建议权的理论基础与价值基础》，载《烟台大学学报（哲学社会科学版）》2004年7月。