王金兰　李学勤

摘要：河北省土地承包经营权流转在土地流转操作程序、土地承包经营权自由流转、土地承包经营权的抵押、集体土地所有权主体缺位等问题，需要在法律上给以规范。应在土地地权登记和确权、保护基本农田制度、土地流转服务体制、土地流转后农民的社会保障以及流转争议解决机制等方面，建立健全法律体系，促进、保障河北省农村经济的发展。

关键词：土地流转抵押权地权登记争议解决承包经营权

0引言

土地制度问题是中国农村面临的核心问题，而土地使用权流转是当前地权制度变迁的焦点。农地承包经营权流转，即在保持集体土地所有权主体不变的前提下，土地使用权在不同市场主体之间的转移和交易。由于农地细碎化经营潜能耗尽、农村劳动力大规模转移、农业产业规模经营的扩展以及城市化的推进等因素引发河北省土地流转成为必然。河北省是农业大省，全省172个县(市)，约有5万多个行政村落，目前除极少数几个村镇坚持以生产队为基础的集体经营外，其余均为家庭土地承包责任制。当前河北省土地流转市场总体处于发展初期阶段，土地流转总量偏小，农户间土地自发流转比重大，集体组织引导流转少，农村集体土地流转交易机制尚未健全。据笔者调查，河北省土地流转期限都比较短，流转期限主要集中在5年以下，并且约有50％的农户没有签订任何形式的土地流转合同。同时，河北省农村土地流转的立法经历了一个从无到有、从可承包到可出让、再到可入股，呈现了一种逐渐放松规制和多元化运行的机制。但是河北省土地流转还缺乏统一规范的土地承包经营流转市场和具体管理实施细则，这种不规范增加了土地流转的随意性和不稳定性，并已成为影响河北省农村土地利用效率和制约农村经济发展的瓶颈。

1河北省土地流转的法律问题

1.1缺乏规范的土地流转操作程序土地流转合同与当事人的法律责任，在现行的民法通则、合同法、农业法、土地管理法中无明确的规定，河北省规范的土地流转机制也未建立，农户的土地转让在具体的期限和合同内容方面非常不规范。据笔者调查。近几年来，随着农业税的减免、粮食直补等国家有关“三农”政策的实施，加剧了河北省农村土地流转纠纷数量增多，而河北省目前还没有一个乡(镇)有比较完整的土地流转合同档案。农村土地流转资料档案缺乏，特别是法律规范的缺失，使一些基层政府以集体名义强行推动土地流转或者随意终止承包合同，严重损害了农民土地承包权，使承包农户的土地经营权益无形中被基层政府剥夺了。

1.2土地承包经营权自由流转受限现行法律法规对土地承包经营权流转做出了严格限制。农村土地承包经营权的受让方受到的是债权保护，而要获得土地物权的受让人有身份限制并必须满足一定程序。<农村土地承包法>规定，承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止；1999年河北省施行《河北省农村土地承包管理条例》明确了土地流转必须以发包方同意为原则；农业部于2005年3月1号起施行的《农村土地承包经营权流转管理办法》第11条及25条甚至规定承包方申请及发包方同意两道程序。因此，承包方要想顺利流转自己的权益，实现土地的用益权能，必须同时满足承包方同意、受让方集体成员性和承包方的经济保障性三个条件：<物权法>规定，土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定。有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。可见，《物权法》概括性的条款回避了该问题，而对于经发包方同意也是基本认可的。

笔者认为，农村土地承包经营权既然定性为物权性质，就应赋予承包经营人完整的土地使用权。土地流转权是承包农户作为流转的主体依法享有的权利，土地流转主要是通过市场机制，流转收益全部归承包农户。承包农户在遵守法律的情况下应当有自主权，这样才符合私法自治的原则。实际上，我国在土地流转权方面也在尝试推进改革。如，在《农村土地承包经营权流转管理办法》第9条规定，“农村土地承包经营权流转的受让方可以是承包农户，也可以是其他按有关法律及有关规定允许从事农业生产经营的组织和个人。在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。”这无疑是对土地承包经营权流转主体范畴放开的一个政策性尝试。因此，从土地承包经营权流转的改革方向来看，物权性质的土地承包经营权流转应该也必然成为河北省下一步改革的主要着力点之一。

1.3禁止抵押土地承包经营权基于保障失地农民的生活来源和农村基层社会稳定的立法目的，现行《物权法》和《担保法》均明确禁止土地承包经营权不得作为抵押财产行使抵押权。这就导致农民所拥有的土地承包经营权是一种不完善的产权，难以形成土地融资市场，抑制了农地的价值担保功能。农村土地承包经营权无法实现其抵押融资功能，既不利于发展农村产业化经营模式，也不利于农村农业的可持续发展。尤其当前河北省农业结构调整、规模经营、农村二三产业的发展、农村消费市场扩展等问题，都与农民的经济状况密切相关，农民缺少资金及可靠的融资渠道已成为当前农村经济发展的一大制约因素。

土地承包经营权作为一种财产权利是有价值的，其物权性质已为学界所认同。既为物权，权利人应享有抵押权。对于广大农民来说，农村土地承包经营权一旦成为最具有财产性收入的资产，肯定会增强河北省农业生产资本的充裕程度。因此，笔者建议，创新农村金融产品和金融服务，扩大现行法对抵押的适用范围，允许以家庭承包方式取得的土地承包经营权可以进行抵押。

1.4集体土地所有权主体缺位目前，我国农村土地制度中在产权方面仍存在缺陷。一个完整的产权应包括所有权、使用权、收益权和处置权，而农村的土地归“集体所有”，但是这个概念不是法律上的“组织”，是一个抽象的、没有法律人格意义的集合群体，这样一个无法律人格、不能具体行使对土地有效监督和管理的集合群体作为农村土地的所有权主体，必然造成农村集体土地所有权的虚置。因此。在实际的操作中，虽然明确了农村土地的集体所有权、农民的使用权，但到底属哪一级、主体是谁、农民的使用权如何具有保障性都没有明确的规定，进而使得农民的各种土地权益没有保障，随时可能受到来自村、乡(镇)各级政府的侵害，村、乡(镇)集体组织很自然地就依法享有了农村集体土地的发包权.进而掌握了土地产权中的让渡权和处置权，即调整土地资源的权力和对外交易土地资源的权力。可以看出理论的难点和法律的缺陷为乡(镇)政府、村级“准政府”的侵权提供了便利，导致经营管理者成为所有权的代表，乡(镇)、村基层组织可以凭借其土地所有权做出土地流转决策，分享土地流转收益，剥夺农民的相关权益。

2河北省土地流转的法律构建

土地流转一定要有健全的法律体系作为保障，我国现在土地制度流转的法律还很不完善。农业部《农村土地承包经营权证管理办法》于2004年1月1日起实施。该办法大多是对土地流转的原则性规定，针对河北省具体情况需加大土地流转的立法工作，对流转的具体程序和步骤还需要详细规定。

2.1土地地权登记和确权如果不以确权为基础，冒然推行大规模的土地流转，则流转的主体便不可能为农民，而很可能是其他权力主体，这会侵害农民土地财产权利。《土地承包法》和《农村土地承包经营权证管理办法》都规定县级以上地方人民政府应当向承包户发放土地承包经营权证，该证是确定承包户享有土地承包经营权的法律凭证。据调查。河北省土地向外发包经乡(镇)人民政府批准的几乎占不到三分之一。普遍出现土地经营权证填写不规范、不详细、不真实，土地经营权证书发放不到位或丢失、土地承包档案不完整、不规范等问题，还有部分地方违规多留机动地。

河北省县级土地管理部门应该依法进行土地详查，入户调查、实地测量，在此基础之上，了解土地现状，进一步明确地界，确定一些新增地及权属不明地的权属，把承包地块、面积、空间位置和权属证书落实到户，清理、规范整理土地承包档案，健全土地承包档案管理制度，建立土地承包经营权登记簿，确保土地承包档案信息完整、齐全和真实有效。土地承包经营权的登记，应包括初始登记、变更登记、续展登记和注销登记。其中，变更登记包括主体变更登记、使用面积变更登记、农地用途变更登记。河北省还可以探索在经济条件较好的地方开展农村土地承包档案信息化管理工作，建立土地承包电子档案系统。

2.2完善保护基本农田的制度河北省作为全国十三个粮食主要生产省之一，对保障国家粮食安全肩负着重要责任。在产粮大省实现这一目标的背后，还需要相关农村土地管理制度作保障。中央政府对农地的转用已采取了一系列限制措施，1995年设立“基本农田”作为需要专门进行保护的农田；《物权法》规定承包人对承包地所享有“从事种植业、林业、畜牧业等农业生产”的权利，规定“未经依法批准，不得将承包地用于非农建设”。但由于缺乏有效的监管机制，企业(包括个人投资者)成片租赁土地后，擅自在耕地上建造永久性固定建筑物，已从根本上改变了土地的农业用途。笔者对省城市城乡结合部调研发现，由于农村缺乏资金，农村基层组织成为农村建设用地流转的主体，城乡结合部农村建设用地的流转大部分用于以“土地出租”的工业开发，另一部分是从事“小产权房”的开发。

因此，需要通过制度的设计，确保流转耕地不会流失。笔者建议，农地的用途登记应明确到种植业、林业、畜牧业、渔业中的一种，而不能仅仅登记为农业用途，并将基本农田标注到土地承包经营权证书上。当农地从一种农业用途转变为另一种农业用途时，要进行变更用途登记。政府土地主管机关也可以对此行使强制恢复原状或行政处罚的权力。

2.3规范流转争议解决机制我国《土地承包法》对农村土地承包经营权的流转的形式和要件做了要求，即采取书面形式和经发包方统一和备案的形式。但在实践中，土地承包经营权的流转大多采取口头形式，导致大量土地转包纠纷的案件。因此，建议从三个方面规范：一是出台河北省农村土地承包经营权流转规则。建议河北省人大依据《农村土地承包法》《农村土地承包经营权流转管理办法》，制定《河北省农村土地承包经营权流转规则》，从流转主体、流转方式、流转程序等几个方面对农户的土地流转行为规范；建议河北省工商局、农业厅出台全省统一的《河北省农村土地承包经营权流转合同示范文本》，包括转包、转让、互换、入股、委托流转合同等五种，二是完善土地流转登记、备案、公示制度。目前，河北省对于土地承包经营权流转的登记规定由于过于宽松而不能落到实处，致使农村土地承包权流转过于随意《物权法》规定“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记。未经登记，不得对抗善意第三人。”从中我们可以看出，《物权法》使土地承包经营权的流转这一重要物权的变动缺乏必要的公信力，容易产生流转纠纷，造成对善意第三人的伤害。建议建立规范的土地流转的登记、备案，使土地流转管理工作制度化：建议大力推行河北省土地承包经营权的流转登记、公示制度，限制农村土地的非法转让，保护相对人的合法权益，保障交易安全，促进交易便捷。三是建立健全以仲裁为主的土地承包经营权纠纷解决机制。2009年2月21日，省委办公斤、省政府办公厅下发《关于推动农村土地承包经营权流转发展适度规模经营的意见》，指出设立农村土地承包纠纷仲裁委员会，同时各级农业部门要依法开展土地承包仲裁员培训，建立健全协商、调解、仲裁、诉讼为主要内容的土地承包和流转纠纷解决制度；2009年6月27日全国人大常务会通过《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》，规定了程序简便、费用低廉解决争议的制度，为解决农村土地承包经营纠纷提供了一个相对规范、统一的法律制度。河北省要尽快依法建立健全乡村调解、县市仲裁的农村土地承包经营纠纷调解仲裁工作体系。2.4建立土地流转服务体制河北省农村土地流转低效率的直接原因在于缺乏规范的组织协调机构和土地流转市场。据笔者调查，大部分县、乡均未设立与土地经营权流转相关联的评估、咨询中介机构。建议依托农村土地承包管理机构，健立县、乡两级土地流转市场，起到农地供给主体和需求主体之间的媒介和桥梁作用，并制定项目编号、名称、权属类别、区位、面积、流转方式、参考价格等，受理农村土地物权交易的委托，提供多种流转方式供农民选择。另要与相关产权交易机构联网，实现与各地产权交易机构信息互通和资源共享。

河北省农村土地流转低效率的直接原因还在于缺乏规范的土地流转市场。由于农民在流转过程缺少对土地升值的预见性。因此，建议完善土地流转评估制度，即成立或授权民间专业的土地估价机构，对土地进行估价。合法的估价机构对土地做出的估价具有法律效力，是土地交易价格的法定依据，也是依法纳税的法定依据。笔者建议鼓励、支持有条件的地方依托农村经营管理部门建立流转服务组织，以乡镇经管站或农技推广站为依托组建土地流转中心。

2.5完善土地流转后农民的社会保障农村的社会保障体系是制约土地承包经营权流转的重要因素，农村土地承载着农业生产与农民生活保障的双重功能。现行的农村土地承包经营权流转法律制度和规范的实行，并未明显促进农村土地承包经营权流转的繁荣，究其根本，是对农民的保障性缺失。我们要建立、完善农民社会保障制度，包括农村社会养老保险、农村救济、户籍等相关制度，从而保障农地使用权的流转。目前，农村新型合作医疗制度在全国推开。河北省委办公厅、省政府办公厅下发的《关于推动农村土地承包经营权流转发展适度规模经营的意见》指出：完善农民工失业保险制度，对于承包土地全部流出的失业人员和返乡农民工优先纳入各类教育和培训计划：农村养老保险试点区域，要优先将流转土地农民纳入农村养老保险范畴。笔者建议，随着河北省农村劳动力的转移，可适时与城市养老保险衔接。

土地流转属于经济的范畴，其流转的程度和规模都要与国家经济尤其是农业经济的发展水平相适应，与农业生产力的发展水平相协调。农民对土地的权利一直处于相对弱势制约了他们参与经济增长的能力。土地政策在过去变迁的一个脉络是，农民的土地权利得到不断增强。土地流转能够有效改善土地资源配置效率，进一步激活农业剩余劳动力的转移，为河北省农业规模化、集约化、高效化经营提供更广阔空间，河北省农村土地使用权流转，必然会越加频繁和复杂。因此，河北省应该立足土地流转现状从法律上推进和保障农民的地权实现。