缪海英

摘要通过分析“以事实不清、证据不足发回重审”存在的制度缺陷及在司法实践中存在的诸多问题,论证应当予以废止。

关键词发回重审 司法实践 刑事诉讼

中图分类号:D920.5 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2009)11-068-01

《刑事诉讼法》第189条第(三)项规定“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件,经过审理后,认为原判决事实不清楚或者证据不足的,可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判。”①笔者认为,上述规定允许“以事实不清、证据不足发回重审”存在制度缺陷,且在司法实践中也存在诸多问题,应当予以废止。具体分析如下:

一、制度缺陷分析

(一)“事实不清、证据不足”表述不清晰,判定标准模糊

由于《刑事诉讼法》没有明确规定判定“事实不清、证据不足”的标准,致使可操作性差,且刑事案件千差万别,法官的思维方式、法律学识、对证据的理解能力、价值取向又因人而异,使得法官对于“事实清楚,证据确实充分”的标准理解难以一致,有时甚至连基本一致都难以做到。案件事实查到什么地步才算“清”,证据举到什么程度才算“足”?不同承办人员的判断结果就存在分歧。综上,笔者认为,《刑事诉讼法》第189条第(三)项以“不明确的标准”要求司法人员判定是否作出“可能导致一个案件至少经过三个以上审理期间、诉讼各方不得不为此增加诉讼成本、降低诉讼效率等风险”的决定,本身就太过儿戏。

(二)“发回重审”规定的逻辑混乱

《刑事诉讼法》第189条第(三)项的规定存在一个明显的逻辑矛盾,有学者提出这样一个二难推理:“如果二审审理中已经查清了案件的事实,并据此判定原判决认定事实错误或认定事实不清,那么,不对案件直接改判而发回重审,岂不多此一举?如果二审审理中并未查明案件的正确事实是什么,如何能得出原判决认定事实错误或认定事实不清的结论?凭什么把案件发回重审?”②由此可见,上述规定本身就存在逻辑混乱。

(三)“发回重审”规定违背“疑罪从无原则”

根据《刑事诉讼法》第195条规定,“审理二审案件的程序,除本章已有规定的外,参照第一审程序的规定进行”。③而《刑事诉讼法》162条第三款规定,“对于证据不足、不能认定被告人有罪的案件,一审法院应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”④因此,依照上述法律规定第二审人民法院在发现证据不足后,应当遵循“疑罪从无原则”改判无罪而不是将案件发回重审。由此可见,第二审人民法院以证据不足为由将案件发回重审与“疑罪从无原则”相冲突,且严重损害被告人的利益。

二、司法实践中存在的问题分析

(一)“事实不清、证据不足”发回重审权的滥用

如前文所述,法律对于“事实不清、证据不足”规定的标准不明确,且“或改判或发回重审”的选择性程序规定,在事实上赋予了法官在判断事实是否清楚、证据是否充分方面享有极大的自由裁量权。在司法实践中,由于进入二审程序的许多刑事案件性质比较复杂,有的当事人还可能会有过激行为,与此同时,随着“错案追究制度”的完善,使负责办案的二审法官承担着越来越大的职业风险,而个人的收入、升迁均与案件的处理情况有着越来越密切的联系,这也促使具体案件承办人从主观上乐于将这种职业风险加以转移。因此,一些二审法官为推卸责任、回避矛盾,将本应当查清的案件也发回重审,直接导致司法资源的浪费,既损害了刑事诉讼程序的严肃性,又危害了法律的权威。

(二)“事实不清、证据不足”发回重审作用甚微

从设置“事实不清、证据不足”发回重审制度的原因上看,笔者认为可以归纳为二审法院相信一审法院可以纠正自身错误,所以将出现错误判决的案件发回一审法院重新审理。但在司法实践中,第一审人民法院却难以“纠正自身的错误”。笔者认为,且不论前文所述各法官判定“事实不清、证据不足”的结果存在分歧,就司法实务而言,由于各种客观原因事实上导致客观事实已经无法得以全面还原,且从大量发回重审的案例来看,重审判决结果与原审判决结果绝大部分是“换汤不换药”,原来上诉的依然上诉,最终还是到第二审法院才能解决。由此可见,发回重审未起到很大的作用,企图通过发回重审要求一审法院按照二审法院的意见自我纠正错误难免带有一定的理想主义色彩。

(三)加剧诉累、增加诉讼成本、降低司法效率

如前文所述,当发回重审程序成了二审法院推卸责任、回避矛盾的挡箭牌,这种发回重审既加剧了案件当事人的讼累,又降低了司法效率。从司法统计结果看,两级法院都审结了一起案件,但本质上根本没有审结,因为案件又原封不动地发回原审法院审理。原审法院又重新按照普通程序另行组成合议庭对案件进行重新审理。此时案件将重新进入一审程序,有上诉权和抗诉权的人或机关仍然可以再上诉或抗诉,二审法院仍旧可以再发回重审。这在理论上可能导致案件永远在一审与二审程序之间反复运作,且诉讼争议永远得不到解决。

(四)滋生司法腐败

现行的发回重审制度没有相应的制约、监督规则,案件发回原审法院后,即进入审理程序,没有任何机制来评价发回重审本身是否正确。没有监督,不可避免会发生在适用中的随意性,容易为非法律因素的介入开方便之门,滋生腐败。如在二审程序中,当事人为了达到发回重审的目的而贿赂二审法官的事情也不少见。由此可见,“事实不清、证据不足”发回重审制度事实上为司法腐败提供了温床。

综上所述,笔者认为从维护法律的权威性和保护当事人司法救济的最终权利出发,“事实不清、证据不足发回重审制度”应予废止。

注释:

①《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条.

②袁坚.我国刑事二审发回重审制度实证与理论研究.成都中级法院网.

③《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条.

④《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条.