黄开堂

商业秘密凝结了企业在生产经营活动中创造的智力成果，是企业的核心竞争力之一，而科研人员更是核心中的核心，商业秘密能否得到有效保护关系到企业的生存和长远发展，更关系到一个行业和国家的重大利益。因此，“科技人员流动与技术秘密保护”是当前科技创新与法律的一个困境。

当然，商业秘密保护是重中之重。另一方面，如果科研人员的创新成果、创新环境得不到支持和鼓励，压制了科研人员的创新热情，科研人员主动离职创业，在公知的通用技术基础上，升级创新研发出具有市场竞争优势的新产品，从而与原单位产生同业竞争，被以“侵犯商业秘密”的罪名施以刑罚，是否也是一种不公平竞争？

要警惕的是，强势一方企业借《反不正当竞争法》来进行不正当竞争，误导有关机关适用《刑法》施以侵犯商业秘密罪打压具有竞争优势的民营企业，就完全背离了《反不正当竞争法》的本意：“鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为。” “《反不正当竞争法》的调整对象为狭义上的不正当竞争行为以及行政性垄断及限制竞争行为。”也就是说，《反不正当竞争法》不可以成为限制竞争、不正当竞争的工具，《刑法》更不能成为干涉经济纠纷的工具，甚至使具有卓越贡献的科研人员获刑入狱失去自由，科研项目中断，何谈科技进步？这不仅让科研人员心寒，更是这个行业和国家的重大损失。

在当前形势下，侵犯商业秘密是强保护还是适度保护？

马世宏简介

马世宏是中国中车核心技术专家，技术领军人才。

1992年至2017年，马世宏在湖南中车株洲电力机车研究所有限公司（简称“株洲机所”）旗下公司工作，先后主持多项国家铁路重点项目，利用“反向工程”破解了美国哈斯克（HTT）公司的打磨车控制系统。为推动我国铁路技术进步、保障铁路运输安全、提高运输效率发挥了重要作用。

马世宏曾获得1998年度铁道部科技进步二等奖、1999年度铁道部科技进步一等奖、2004年度中国铁道建筑总公司科学技术进步一等奖、2005年度铁道部科技成果一等奖、2006年度中国南方机车车辆集团“十五”科技先进工作者称号、2010年度“茅以升科学技术奖——铁道科学技术奖”等奖项，为中国铁路系统的大型养路机械网络化、智能化、电气化、信息化做出了巨大贡献。

2017年9月马世宏从株洲机所辞职，组建长沙瀚鹏电子技术有限公司（简称“瀚鹏公司”），是国家高新技术企业、湖南软件企业、科技型中小企业，并取得了50多项专利及10 余项软件著用权，多个项目具有广阔的市场前景。

此前，国内最成熟、最可靠的打磨车电气系统是中国国家铁路集团有限公司（简称“国铁集团”）采购打磨车上使用的美国哈斯克（JUPITER）网络控制系统。此后，国铁集团鼓励有能力的企业对哈斯克（JUPITER）系统及部件进行国产化。马世宏带领瀚鹏公司经过反复比较，最终确定以使用最广泛、运用时间最长、市场潜力最大的第二代哈斯克（JUPITER）系统为蓝本研发自主知识产权的打磨车网络控制系统，是目前国内智能化程度最高的地铁钢轨打磨车，在很多技术上国内外地铁打磨车上属于首创应用。

也就是说，马世宏和瀚鹏公司是在美国哈斯克（JUPITER）技术基础上自行研发升级创新的专有技术，并非株洲机所的专利技术。哈斯克公司在美国有专利，在中国国内有商标。

案情回放

马世宏带领瀚鹏公司员工研制出了新一代的打磨车控制系统，包括网络控制模块，展现新的优势。由此瀚鹏公司与昆明中国铁建高新装备股份有限公司（简称“昆明中铁”）签订了联合开发协议，由昆明中铁生产主机，瀚鹏公司生产打磨小车与控制系统，这种新型打磨车得到铁路市场重视和欢迎，重庆地铁、南京地铁、广州地铁后续线路都欲采用该地铁打磨车；同时与国家能源集团的20磨头全范围道岔打磨车、中国铁路广州局集团的大型养路机械应急起复泵站、中国铁路青藏集团大型养路施工新型环保厕所等多个项目签定了合作协议。

瀚鹏公司的科研成果投入市场，转化为了生产力，由此威胁到株洲机所在该市场的垄断地位。

株洲机所以侵犯商业秘密罪在公安机关报案，马世宏于2022年9月22日被刑拘，10月28日批准逮捕，直至2023年12月15日，湖南省株洲市天元区人民法院刑事附带民事判决书【（ 2023 ） 湘 0211 刑初 286 号】，判处马世宏犯侵犯商业秘密罪，判有期徒刑四年，罚金100万元；瀚鹏公司犯侵犯商业秘密罪，罚金500万元。瀚鹏公司赔偿株洲机所486万元及惩罚性赔偿金1398万元（共计1884万元）。

法律辨析

根据2019年修正后的《反不正当竞争法》：“商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”可见商业秘密的法律三要素是：（1）秘密性、（2）价值性、（3）保密措施，必须同时具备这三个要素才能被法律认定为商业秘密。

秘密性，是指作为商业秘密的信息不为公众所知悉；价值性，是指权利人请求保护的信息因不为公众所知悉而具有现实的或者潜在的商业价值；保密措施有管理性，是权利人对其秘密采取了保密措施，将其作为秘密进行管理。

《民法典》第一百二十三条明确将商业秘密列为知识产权的客体。商业秘密与一般知识产权相比，有其特殊性。一般知识产权具有独占性、专有性、排他性，具有对抗第三人的效力，不特定公众均负有不得实施的义务；商业秘密不具有对抗善意第三人的效力，第三人可以善意地实施通过正当手段获得的商业秘密，例如自行研发和“反向工程”等，不特定公众并不负有不得实施的义务，只是因為并不知晓而无法实施。

（一）本案中，马世宏及瀚鹏公司运用的是美国哈斯克公司的操作手册（《美国手册》）、公开文献（《钢轨打磨控制策略研究》《一种钢轨打磨电机落轨控制系统》《一种钢轨打磨偏转角度控制方法》）等，结合惯用方法，运用公知常识，通过三年多的研究、试验、调试，成功地研制出打磨小车及控制系统。

司法解释中明确了：公知技术是指“该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露的”，不是指的一个产品的所有技术方面。所以株洲机所的技术不具有“秘密性”。

（二）本案中，株洲机所提出的打磨车打磨控制算法所谓四个密点：1.具有公知性，2.无法实用而不具有“价值性”（不能直接使用，通信、功能、参数均不一样）。

（三） 本案中密点系株洲机所一方提出，未经瀚鹏公司确认，又未经第三方鉴定机构或行业专家证明，更没有提供密点的存储及提取的证据，所以不能证明其密点真实有效。

（四）本案中，株洲机所提出的所谓密点一B19 键盘控制技术方案、密点二串口引导程序技术方案和密点三CAN引导程序技术方案没有保密措施，权利人也就丧失了主张商业秘密的权利。

同时，马世宏并没有与株洲机所及下属子公司签订《保密协议》《竞业限制协议书》。或者说，株洲机所及下属子公司并没有把马世宏运用“反向工程”所破解的技术认定为自己的商业秘密，也没有采取保密措施，不具有“保密性”。

由此，本案不存在商業秘密。

理论探讨

我国在商业秘密保护方面尚未单独立法，相关法律条文散落在《民法典》《刑法》《反不正当竞争法》等法律中，一方面权利人在遭遇商业秘密侵权时，经常面临法律适用困难等问题；另一方面，也面临强势一方企业借以“侵犯商业秘密”罪名打压竞争对手，尤其是科技创新人员创业，这个罪名限制了科技创新、科学进步。

近年来，商业秘密的案件数量持续上升，案件标的也越来越大，赔偿数额越来越高，社会影响也日益扩大。为此，中国知识产权方面权威专家指出：“在案件审理中，对秘密点的认定、临时措施的采取、证据的采信，刑民交叉的协调等难点、重点问题较多。”并提出几点思考：（1）商业秘密保护的到底是权利持有人该获得的利益、财产收入，还是保护市场的公平竞争？（2）随着知识产权强保护时代的到来，对商业秘密是强保护还是适度保护？（3）在当今商业秘密保护面临众多新问题的情况下，是否有必要对其单独立法？

保护知识产权的目的，应执行《中共中央国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》的精神，“不仅保护国有企业，还有民营企业、企业家的合法权益，使各种所有制经济依法、平等、公平参与市场竞争，平等受到法律保护，促进市场经济做大、做强，使企业在全面建设社会主义国家中作出应有贡献”。

深刻理解《意见》的精神，绝不可以利用法律来单纯保护哪一方的市场垄断地位。

知识产权保护的同时，也同样保护知识产权方面的人才。马世宏在铁路行业中属于不可多得的人才，对铁路系统的轨道技术作出了巨大贡献。马世宏把美国的产品在法律范围内，利用“反向工程”研制成中国的产品，这是对国家的贡献，他创建的公司生产的铁路专用产品，受到行业的欢迎，推动了中国轨道交通的科技发展。不应该只因争夺经营市场就以侵犯商业秘密罪判刑。

“科技为谁所用”？无论是国企还是民企，任何一项科技创新都是为国家所用。马世宏被判刑，将使我国铁路战线上失去一位重要的科研人才，一个蓬勃兴起的民营企业倒闭，刚刚创新的产品将被埋葬，科研技术再一次失败。

市场本身就存在着竞争，优胜劣汰是市场经济发展的必然结果。知识产权争议的实质就是商战。因此，面对这类案例，是否应该更多考虑仲裁、谈判、和解的手段，而非加以刑罚。这也是保护公平竞争，保护企业家积极性，促进科技创新精神的体现。

（责任编辑  李秀江）

作者系中国政法大学博士