张 迪

（黑龙江大学，黑龙江 哈尔滨 158000）

一、网络广告规制的基本理论

（一）网络广告的定义以及特征

2016年出台的《互联网广告管理暂行办法》规定，网络广告是指以互联网作为媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式，直接或者间接地推销商品或服务的商业广告。网络广告是伴随互联网发展应运而生的一种新的广告形式，它虽然在部分形式上区别于传统广告，但是同样受到《广告法》的约束。与传统广告相比，网络广告的特征也很明显，比如：

1．交互性极强

不同于传统广告的单向传播，用户可以通过网络广告中的信息直接向生产经营者进行反馈，经营者可以通过用户反馈的信息进一步了解他们的需求与喜好，并针对不同的反馈向用户投放定制广告，从而达到精准传播的目的。

2．传播性强且运营模式多样

相较于传统广告，网络广告可以消除时间和地域上的限制，具有极强的传播性。目前全球互联网用户已经超过40亿人，从理论上来说，一条网络广告中的信息可以在任何时间、地点被互联网用户浏览。传统广告的运营模式一般是由广告服务的需求者、经营者和发布者组成的，而网络广告的运营模式更为多样化，例如，网络广告联盟在广告需求者、网站与App之间充当着中间人角色，不仅要为广告需求者找到创意提供者和发布渠道，还要促进网站、应用程序中的流量价值快速变现[1]。

3．避免传统广告的失控性和无效性

经营者利用传统媒体做广告，难以掌握广告信息的具体传播量，以及投放广告后所产生的具体效果，而网络广告的投放可以避免这一问题。经营者可以通过用户对广告的停留时间以及广告页面的访问流量等信息，清楚地了解该则网络广告所产生的效果，并且根据用户的反馈对广告进行针对性的改进，从而避免了传统广告的失控性和无效性。

（二）规制我国网络广告的必要性

1．保护消费者合法权益的需要

网络广告的目的在于引导消费者购买某种商品或服务，而部分经营者为了自己能赢得在同类商品中的竞争，不惜投放虚假广告来谋取利益。此外，部分网络广告发布者为了更加准确地投送广告，严重侵犯用户个人隐私，将用户注册的个人信息进行收集加工整理，甚至在用户毫不知情的情况下收集用户个人信息，并且这些信息的最终去向也不得而知。

2．建设良好网络广告行业环境的需要

目前，网络广告行业还在发展初期，部分经营者为达到谋取不正当利益的目的，借助发布网络广告损害其他经营者的合法权益，从而导致网络广告行业的信誉遭受损失。因此，加强对网络广告的监管，营造良好的网络广告行业环境势在必行。

3．维护公共利益的需要

随着网络广告的发展，违法广告层出不穷。用户在网站正常浏览信息时，网站会自动弹出赌博平台、色情网站等低俗内容，甚至会自动跳转链接，导致用户“防不胜防”，严重危害了未成年人的身心健康，并对社会公共利益造成了不可逆转的损害。

（三）网络广告违法的主要表现形式

1．虚假广告

虚假广告主要是指广告宣传内容与产品不符或者是容易引人误解的广告，主要表现为广告发布者有义务对产品宣传内容进行说明或告知，但又选择不作为。例如，近年来兴起的直播带货这种新型销售模式，网红主播自带团队或者明星依靠自身的流量加持，在互联网平台推广产品，宣传的产品与实际产品不符，过分夸大产品效用，造成了虚假宣传[2]。

2．违反法律法规的强制性规定

违反法律法规强制性规定的网络广告主要是指：使用或变相使用中华人民共和国国旗、国徽，使用国家机关的名义或其工作人员的形象作广告设计，以及其他含有违反《广告法》第9条规定的内容。

3．具有低俗、色情、赌博等违法信息的广告

部分网络广告中带有色情、血腥、暴力、封建迷信、赌博等，以弹窗并自动跳转的形式进行传播，导致用户无法自主规避，甚至一部分弹窗自带病毒，给用户造成困扰。

二、我国针对网络广告的主要规制手段以及存在问题

（一）我国网络广告的主要规制手段

1．通过《广告法》进行规制

重新修订的《广告法》对网络广告有了更进一步的规定，对于违法网络广告的处罚也有了更加明确、具体的依据。在第43条、第44条中，对以电子信息方式发送的广告以及弹窗式广告进行了规制；第45条对网络广告的潜在经营者作了禁止性规范，大大降低了发布违法信息的可能性；明确了市场监督管理部门的监督职责，以及违法广告主体所应承担的法律责任。总体来说，《广告法》关于对网络广告的规制，在广告内容的细化、行政部门职权的划分、法律责任的划定方面有很大的进步。随着数字经济市场的迅猛发展，网络环境日新月异，网络广告形式发展变得越来越复杂多样。由于技术壁垒与规制实践经验具有一定的滞后性，仅仅对电子信息式和弹窗式广告进行规制显然无法应对当前网络广告存在的问题，例如捆绑式广告，仅仅依靠《广告法》难以解决其中的实际问题[3]。

2．通过《互联网广告管理暂行办法》进行规制

我国国家工商行政管理总局于2016年发布《互联网广告管理暂行办法》 （以下简称《暂行办法》），对互联网广告活动进行了进一步规范。从内容上看，《暂行办法》对《广告法》的诸多条款进行了细化，并做出了相应的补充和完善。首先，《暂行办法》定义了互联网广告的概念和范围，缩小了广告发布者的认定范围与认定标准，明确了互联网广告经营者与发布者之间权利和义务的划分，并明确表示“一刀切”的方式要求广告发布者核对发布的信息内容，只会增加发布者负担义务，并限制和阻碍网络环境发展[4]。其次，《暂行办法》解决了部分互联网广告中存在的诸多问题，明确了行政机关对违法网络广告主体的管辖问题，对保护消费者合法权益、促进互联网广告业健康发展、维护市场公平竞争秩序等起到了积极作用。但是，由于《暂行办法》大部分条款与《广告法》内容重合，在实践中，行政机关很少引用《暂行办法》对互联网广告存在的违法行为进行规制，从而无法满足行政机关的现实工作需求。

3．通过地方性法规与地方性政府规章制度进行规制

为加强对网络广告的规制，我国地方政府部门同样制定了相关规章制度。例如，2001年北京市发布了《北京市网络广告管理暂行办法》，要求广告主体进入当地网络广告市场需向当地工商行政管理取得许可，限制网络广告的市场准入条件，并禁止发布任何关于烟草、性生活用品以及法律法规禁止发布的服务信息等广告；2002年，浙江省颁布了《浙江省浙江网络广告登记管理暂行办法》，对网络广告经营主体申请许可应取得的条件以及行为规范也做出了进一步的规定。这些地方性政府规章的制定不仅为当地行政机关执法提供了依据，也为法律的完善提供了宝贵的经验。但是，由于其发布年份过早，面对不断变化的互联网环境没有及时更新，未能有效规范目前的网络广告发布行为。

（二）我国网络广告规制中存在的问题

1．网络广告界定困难

传统广告中，广告与非广告在信息方面易于区分，但是，互联网广告信息复杂多样，存在极强的隐蔽性，广告主体侵入式传播广告内容，甚至在我们毫无意识的情况下就已经播放了一则广告。例如，抖音、小红书等平台中拥有一定粉丝基数的博主会进行“爱用户分享”——从本质上讲，这也是一种网络广告，有时以“测评”为分享理由，对消费者进行“种草”，“分享”过程中不会出现明确的广告语，实际却收取了品牌方的推广费并以粉丝购买量转化为利润，因此，也是一种广告营销方式。

2．网络广告主体身份界限模糊

网络广告主体身份之间的划分标准，以及发生竞合时法律责任的承担依据，需要统一的标准。《暂行办法》对互联网广告经营者与发布者之间的权利与义务做出了明确的划分，而实际上，二者身份经常发生重叠，有时网络广告的经营者同时又是网络广告的发布者，因此，将经营者与发布者加以不同的身份进行界定并分别规制的现实作用并不大。随着网络广告联盟等新兴网络广告运营模式的出现，一些网络平台发布广告时，可能还会出现网络广告信息服务的提供者、经营者以及发布者三种主体身份竞合。即使《广告法》在45条、63条分别规定了网络广告信息服务提供者的义务以及法律责任，但是，如果广告主体发生了上述竞合情况，又同时发布了违法广告，目前的《广告法》并没有明确给出法律责任划分的依据。

3．相关行业协会没有充分发挥作用，广告行业自律性差

虽然中国广告协会针对网络广告颁布了相应的自律规范，但由于该协会本身缺乏有效的强制手段，对违反自律规范的网络广告主体的惩处措施仅限于批评教育、新闻曝光等柔性手段，难以对其产生威慑作用。当自身利益与自律规范发生冲突时，大部分中小网络广告主体都会选择前者，因为违反自律规范给他们带来的实际损失完全在可承受的范围之内，为此抛弃利益是得不偿失的；而许多大型网络广告主体基于对用户的忠诚，在此种情形下反而会表现出较高的自律水平，这种失衡状态导致网络广告主体对待广告协会自律规范的态度参差不齐[5]。

4．缺乏完善的网络广告监管体系

我国网络广告的监管模式是以政府为主导，行业协会与社会监督为辅助。根据《广告法》第6条规定，在政府主导中，由国务院市场监督管理部门主管，国务院有关部门、县级以上地方市场监督管理部门以及县级以上地方政府有关部门在各自职责内负责相关工作。这样的规定看似加强了对网络广告的监管，但是《广告法》并没有对各部门的具体职权进行分配，在实际运行的过程中，很容易出现职能重叠或者空白的情形。由于各部门本身职责范围不同，对于同一网络广告行为，不同部门在同一时间所获取的信息也不一样，各部门之间应当如何进行沟通协作就成为重要问题。

三、完善我国网络广告规制的建议

（一）确立市场准入机制

对于管理进入网络广告行业的主体，应确立健全的市场准入机制，从源头筛选符合要求的责任主体。首先，应明确网络广告主体进入市场的批准机构；其次，差异化对待市场准入主体，不能以“一刀切”的方式认定网络广告主体资格，更不能使其承担超额义务。比如，以生活用品为主要经营产品的主体，其市场准入条件应比以药品为主要经营产品的主体的准入条件要宽松。管理部门在对网络广告主体准入审查中，应进行分类管理，根据发布广告内容的不同签订相应的责任书，将违法广告拒之门外。

（二）明确对网络广告主体法律责任的划分

明确网络广告主体身份的界限是为了厘清各主体之间的权利、义务以及违法时应承担的法律责任。对网络广告的发布者、经营者来说，若出现违法情况时，应按照《广告法》第57条到第60条规定进行处罚；对网络广告的信息服务提供者来说， 《广告法》第63条规定当明知或应知广告行为违法而不予制止时应对其进行处罚，但是，对提供者要“明知或者应知”的内容未作具体说明。笔者认为，可以通过新增规定对其细化，增加实践中的可操作性，当发生违法行为而主体身份竞合时，可以参考刑法中的“竞合犯”法规，规定其在较重的法律责任幅度内承担相应法律责任。

（三）建立完善的网络广告监管体系

从我国网络广告业的发展情况来看，需要坚持以政府为主导，行业协会与社会监督为辅助的监管模式。在坚持以国务院市场监督管理部门为主管的同时，还要对国务院有关部门、县级以上地方市场监督管理部门以及县级以上地方政府有关部门之间的职责做出明确划分。例如，在地方行政机关对网络广告进行监管时，应当以地方市场监督管理部门为主导，县级以上地方政府部门协作进行，双方要及时对网络广告监督过程中掌握的信息进行有效交流，做到政府事先主导审查，将事中、过程控制在合理范围内，事后继续有效监督[6]。对于地方市场监督管理局，可以建立专门部门对网络广告进行监管，以该部门负责对网络广告主体进入市场发放许可证，并对已发布的网络广告信息进行监测，以及对违法网络广告进行审查处置。

对于行业协会而言，需要不断加强自身在广告行业中的监管作用。首先，中国广告协会没有像中国消费者协会一样深入大众民心的原因，主要是针对违法行为的惩处措施所造成的后果截然不同，归根结底在于我国社会对消费和广告的重视程度不同，因此，相关部门需要加强对中国国际广告节的宣传，充分发挥中国广告协会的重要作用。其次，相关部门要积极与行业协会合作，当网络广告主体违反法律规范时，应当及时向当地行政部门报告，用行政机关的强制力对违法网络广告主体采取惩戒措施，对其产生威慑作用。最后，各地市场监督管理部门要向社会开放举报热线，鼓励公民对违法广告行为进行举报，确保违法网络广告得以及时发现。

四、结 语

网络广告不仅为商家提供了新的宣传模式和营销手段，也为消费者提供了新的认知渠道与购买商品或服务的途径。针对目前我国网络广告在发展中出现的问题，需要以完善监管体制为基础，确立网络广告市场准入机制，拒绝“一刀切”的做法，明确网络广告的主体责任，构建多元化网络广告规制路径，助推我国互联网广告行业蓬勃发展。