□ 谢红星

优化营商环境仍处在进行时。党的二十大报告重申要“完善产权保护、市场准入、公平竞争、社会信用等市场经济基础制度,优化营商环境”,国务院办公厅于2022年10月印发《关于复制推广营商环境创新试点改革举措的通知》,决定在全国范围内复制推广9个方面包括50项创新试点的改革举措,以全面改革推动全国营商环境的整体改善。在地方,浙江省发布《营商环境优化提升行动方案》,山东省制定《营商环境创新2022年行动计划》。“十四五”开局起步,优化营商环境持续推进,声势不减。

但在优化营商环境的进行曲中,却不时传出不合节拍的声音。从陕西榆林“芹菜案”到上海“巴黎贝甜案”,从“鸡汤里加党参被罚”到“奶茶店先欢迎后扫码被关停”,络绎不绝的奇葩案件及引发的舆情争议,不时冲击公众对营商环境能否持续优化的信心。国务院督查组督查“芹菜案”的同时,另发现自2021年以来,陕西榆林市市场监管局对小微市场主体罚款超过5万元的食品安全案件有21起,案值几十元至几百元不等,罚款数额与违法所得的比例达到100倍至200倍,个别案件超过3000倍。(1)郑明鸿:《陕西榆林等地行政处罚“过罚不当”,全省通报部署整改》,《新华每日电讯》,2022年8月30日第5版。市场主体的感受是最真实的营商环境,如果现实中大量存在“芹菜案”这类连利益不相关的社会大众都难以接受的奇葩案件,很难相信市场主体的感受会有多好、信心会有多强。

因此,“包容审慎”对优化营商环境的意义重大。“包容审慎”主要指执法机关对市场主体的经营行为持包容和审慎的态度,包容市场主体的轻微违法行为,审慎采取执法手段,避免通过粗暴、过度的执法方式干扰市场主体的正常经营。执法是否包容审慎,对市场主体的感受和信心有着极大的影响。“芹菜案”之所以引起巨大争议,是因为它们让利益不相关的社会大众都感受到执法机关对市场主体的粗暴执法。执法机关的这种行为不仅与优化营商环境的大势不合拍,更令人担忧市场主体的真实处境。因此,需要我们重新评估一些地方优化营商环境的真实效果,并进一步反思“包容审慎”在法治化营商环境建设中的价值地位和实践状况。(2)国内法学界专门探讨“包容审慎”监管和执法的论著较少,严格来说,现有代表性研究并非从法治化营商环境的视角来探讨该问题。代表性研究有刘权:《数字经济视域下包容审慎监管的法治逻辑》,《法学研究》,2022年第4期;刘乃梁:《包容审慎原则的竞争要义——以网约车监管为例》,《法学评论》,2019年第5期;廖凡:《论金融科技的包容审慎监管》,《中外法学》,2019年第3期。

一、“包容审慎”的营商法理

“包容审慎”起初是作为适应新经济形态的新型监管理念和方式而产生的。2017年1月,国务院办公厅发布《关于创新管理优化服务培育壮大经济发展新动能加快新旧动能接续转换的意见》,首次明确提出“探索动态包容审慎监管制度”,该年度《政府工作报告》又提出:“加快培育壮大新兴产业,本着鼓励创新、包容审慎的原则,制定新兴产业监管规则。”2019年《优化营商环境条例》把“包容审慎”写入立法:“政府及其有关部门应当按照鼓励创新的原则,对新技术、新产业、新业态、新模式等实行包容审慎监管。”发展到今天,“包容审慎”已经突破原有“四新”企业适用范围。纵览各地新近出台的各种关于“包容审慎”的指导意见、实施意见和行政执法减免责清单,适用对象不限于“四新”企业,而是涵盖了诸多传统领域和传统形态的市场主体。从政策话语转变为法律概念、从适用于“四新”企业拓展为适用于多领域多形态的市场主体,“包容审慎”的提出与拓展重新检视了“国家权力在市场经济发展中的功能与地位”,(3)刘乃梁:《包容审慎原则的竞争要义——以网约车监管为例》,《法学评论》,2019年第5期。启发了我们对于国家与企业、现实与法理之间复杂关系的重新思考。

(一)包容:企业是社会进步的积极力量

长期以来,中国社会存在对民营企业和企业家的偏见,虽然近年来各地为弘扬企业家精神和营造尊重企业家的氛围,积极开展优秀企业家宣传,但部分企业和企业家的违法行为反而加深了社会对他们的成见。

企业是经济生活和社会生活中最活跃的成分。美国制度经济学家凡勃仑指出:“现代文明的物质基础是工业体系,而使它活跃起来的主导力量是企业。”(4)凡勃仑:《企业论》,蔡受百译,商务印书馆1959年版,第1页。近代工业革命使工业生产取代了手工劳动,在小商品生产和经营者之外,出现了现代企业等经济组织,把更多的生产要素卷入到商品生产体系中,极大地拓展了市场的边界,创造出前所未有的生产力和财富,同时也使得各种企业的数量、规模出现前所未有的增长。

从历史来看,人类文明进入现代社会很大程度上归功于大批杰出企业的引领和推动。同时,企业推动经济社会结构转变优化国家政治体制、重塑世界格局。从现实来看,企业贡献税收、提供就业、革新技术。企业好,居民有就业,政府有税收,金融有依托,社会有保障。简言之,高质量发展的主体是企业,搞好经济关键在于搞好企业。现实生活中的企业良莠不齐,确实存在不少违法违规的现象,但从整体上看,企业是社会进步的积极力量,“社会进步的基础是企业”,(5)于光远:《为企业家说话,对企业家说话》,广西人民出版社1999年版,第3页。对企业理应包容而非苛求。

(二)审慎:斩断伸向企业的“掠夺之手”

政府对企业进行监管是市场经济的应有之义,监管机关依据法律规定对企业进行执法,是其职责所在。但一切拥有权力的人都容易滥用权力,从某种意义上看,行使公权力的个体也是“经济人”,有追逐财富和提高生活水准的欲望。因此在执法过程中,很难保证不会出现权力寻租现象。

经济学家奥尔森认为,持续的经济繁荣需要“可靠而界定清晰的个人权利”以及“不存在任何形式的强取豪夺”,因为“当存在激励因素促使人们去攫取而不是创造,也就是从掠夺而不是从生产或者互为有利的行为中获得更多收益的时候,那么社会就会陷入低谷”。(6)曼瑟·奥尔森:《权力与繁荣》,苏长和等译,上海人民出版社2014年版,第1、151、152页。因此,政府权力对企业既可能是“扶持之手”,也极有可能成为“掠夺之手”。但从整体上看,政府部门的监管执法对塑造良好的营商环境以及企业的健康发展是有益的,具体过程中却有可能隐藏着低效浪费、寻租腐败乃至强取豪夺等伤害企业和破坏营商环境的行为。因此,审慎绝非放任不管,而是在依法行政的前提下,特别要求监管执法的节制和慎用,以此抑制执法权的滥用以及对企业的强取豪夺。

(三)以“包容审慎”融化“执法冰山”

从程度上看,当前优化营商环境已经步入深水区。税费的减免已经接近财政的极限,政务服务的流程和质量也已得到反复优化提升。与此同时,对企业尤其民营企业来说,融资的“高山”依然矗立,执法的“冰山”仍待化解。一方面是“贷款难”,抽贷、断贷、过桥贷等现象依然存在;另一方面,监管简单粗放,执法严苛粗暴,发现企业存在问题就追责、处罚,很少给予企业足够的整改时间。

罚没收入的大幅上涨从侧面印证了“执法冰山”的寒冷。据《南方周末》汇总的2021年预算执行情况显示,111个公布罚没收入的地级市中,有80个城市罚没收入呈上涨趋势,占比超过72%,其中有15个城市罚没收入同比增长超过100%。近年来,受经济下行、疫情、房地产市场低迷等因素影响,地方财政收入缩水。在地租、税收等收入锐减的背景下,罚没创收成为缓解地方财政危机的重要方式。2021年9月,国务院第八次大督查第五督查组在内蒙古多地暗访时发现,部分交警为完成“创收”任务,对过往货车司机采取“一刀切”式的随意罚款。12月,国务院“互联网+督查”平台通报了河北省霸州市为解决地方财政吃紧而出现大规模乱罚款现象。(7)周群峰:《警惕“罚款式创收”冲动》,《协商论坛》,2022年第10期。地方财政固然吃紧,企业生存却更是不易。受经济下行和疫情等因素影响,许多企业面临生产经营等各方面的困难,不少中小微企业甚至关门歇业,各地惠企纾困措施有效减轻了企业压力,但企业发展仍然面临成本上升、人力紧缺等难题,亟需加快推进惠企政策的落实,以尽快渡过难关。而“罚款式创收”却稀释了各级政府对企业释放的政策红利,使企业又回到难以为继的状态。

越是经济下行,越应该重视市场主体,促进企业发展。通过罚没创收必然陷入“财政缺钱—罚款搞钱—营商环境恶化—企业用脚投票—税基减少—更加没钱”的恶性循环。在税费减免和政策红利接近极限的当下,以“包容审慎”融化“执法冰山”,是降低市场主体制度性交易成本、优化深层次营商环境的现实选择。《国务院办公厅关于进一步优化营商环境降低市场主体制度性交易成本的意见》指出,要“严格规范行政处罚行为,进一步清理调整违反法定权限设定、过罚不当等不合理罚款事项,抓紧制定规范罚款设定和实施的政策文件,坚决防止以罚增收、以罚代管、逐利执法等行为”。“包容审慎”要求监管和执法转变思维,围绕企业生存发展、市场需求来开展工作;要求改善方式方法,更加人性、更有温度,避免简单粗暴;要求完善监管标准,根据不同领域企业特点,分类量身定制监管规则和标准,防止“一刀切”、擅自加码;要求采用柔性执法方式,对非主观故意、没有造成危害后果的首次轻微违法行为,先行告诫说理,指导企业自觉改正,尽量不予行政处罚。

总之,包容企业是因为它是社会进步的积极力量;审慎监管执法是因为权力寻租是客观存在的,监管执法有可能异化为对企业的巧取豪夺。“包容审慎”是融化“执法冰山”、提振市场信心、缓解企业困境的现实选择。“包容审慎”发轫于对企业作为社会进步积极力量和权力双刃性的规律性认识,契合了经济下行背景下降低市场主体制度性交易成本和优化深层次营商环境的迫切需要,虽具有时代烙印,但应成为政府对待企业以及监管执法的长期导向。

二、“包容审慎”的体系构成与张力

“包容审慎”首先作为一种监管执法的理念而提出,之后宣示于政策文本、转化为立法规定、延伸出清单细则,初步形成了包括政策、立法、清单在内的体系,同时在各种规范之间产生张力。

(一)“包容审慎”的体系

1.政策

政策是国家法律的先导和指引。“包容审慎”首先出现在《关于创新管理优化服务培育壮大经济发展新动能加快新旧动能接续转换的意见》(2017)、《关于加强和规范事中事后监管的指导意见》(2019)、《关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》(2020)等政策文件中,表现为对“四新”企业探索新型监管方式的政策举措,主要包括:实行“包容期”管理;建立“容错机制”;分类量身定制监管规则和标准;优化“经营异常名录”管理;优化对企业的监督检查。此后随着优化营商环境政策的深入,“包容审慎”的适用对象不再限于“四新”企业,其适用范围拓展至传统领域和传统形态企业。政策文件反映了这一变化。《浙江省营商环境优化提升行动方案》(2021):“推进包容审慎监管,严格遵守《中华人民共和国行政处罚法》规定,探索推行轻微违法行为首次免罚、‘沙盒监管’、触发式监管等模式。”《江苏省优化营商环境行动计划》(2022):“在部分领域实施柔性监管、智慧监管,制定不予实施行政强制措施清单、轻微违法违规行为免予行政处罚事项清单。”

关于“包容审慎”的政策文件也相继出现。既有地方政府部门制定的适用于某一领域的“包容审慎”政策文件,如《深圳市生态环境局关于推进生态环境包容审慎监管执法的实施意见》(2022)、《河南省南阳市关于在农业农村领域实施包容审慎监管和柔性执法的指导意见》(2022);也有地方政府制定的综合性“包容审慎”政策文件,如《广东省人民政府办公厅关于推进包容审慎监管的指导意见》(2022)、《云南省人民政府办公厅关于积极推行行政执法包容审慎监管的意见》(2022)。以上政策文件所采取的主要措施包括:推行行政执法“减免责清单”制度;探索行政执法“观察期”制度;推广涉企检查“综合查一次”制度;实施企业信用风险分类管理制度;健全行政裁量权基准制度;改进行政强制执行制度;落实信赖保护原则;完善执法评估纠错机制。

2.立法

“包容审慎”最初进入立法是国务院颁行的《优化营商环境条例》(以下简称《条例》)。《条例》第五十五条规定,政府及有关部门“应当按照鼓励创新的原则,对新技术、新产业、新业态、新模式等实行包容审慎监管,针对其性质、特点分类制定和实行相应的监管规则和标准,留足发展空间,同时确保质量和安全,不得简单化予以禁止或者不予监管”。此外,第五十九条“行政执法中应当推广运用说服教育、劝导示范、行政指导等非强制性手段,依法慎重实施行政强制”“开展清理整顿、专项整治等活动,应当严格依法进行”“禁止将罚没收入与行政执法机关利益挂钩”则是关于“包容审慎”监管执法的具体规定。地方优化营商环境条例在国家立法的基础上,把优化营商环境实践中一些成熟可行的创新做法上升为立法。如《上海市优化营商环境条例》创造性地把不予处罚清单制度和不予行政强制清单制度上升为立法,其中第五十四条规定:“本市建立健全市场主体轻微违法违规经营行为包容审慎监管制度,明确轻微违法违规经营行为的具体情形,并依法不予行政处罚。”第六十条又规定:“市人民政府有关部门可以探索建立不予实施行政强制措施清单。”《江苏省优化营商环境条例》和《广东省优化营商环境条例》将不予处罚清单制度扩展为行政执法减免责清单制度。《江苏省优化营商环境条例》第六十二条:“根据《中华人民共和国行政处罚法》关于免于或者从轻、减轻处罚的规定精神,省、设区的市人民政府有关部门可以制定涉企轻微违法行为不予行政处罚和涉企一般违法行为从轻减轻行政处罚的清单,并向社会公布。”《广东省优化营商环境条例》第五十条:“各级人民政府应当推行行政执法减免责清单制度,依法制定公布减免责清单并实行动态管理。”

优化营商环境条例之外,其他立法对“包容审慎”也有规定。《网络交易管理办法》第四条规定网络交易监督管理坚持“鼓励创新、包容审慎、严守底线、线上线下一体化监管”的原则;《广东省数字经济促进条例》第三条规定数字经济发展应当遵循“创新引领、数据驱动、融合赋能、包容审慎、安全发展”的原则。(8)各省市促进数字经济发展的地方立法大都将“包容审慎”确立为发展数字经济、加快数字化发展的基本原则,表述大同小异。综合从中央到地方各层级立法,关于“包容审慎”的具体规定目前主要包括:“四张清单”;制定和规范适用行政裁量基准;对市场主体实施信用风险分类管理;规范信用惩戒;行政检查实行清单管理,推行“综合查一次”;对市场主体慎用普遍停产、停业等措施。

3.清单

“包容审慎”的体系还包括不予处罚清单、减轻处罚清单、从轻处罚清单、不予行政强制清单等“四张清单”。起初是不予处罚清单。2019年3月,上海市司法局、上海市市场监督管理局、上海市应急管理局联合印发了《市场轻微违法违规经营行为免罚清单》,是全国首例不予处罚清单。然后又产生了减轻处罚清单、从轻处罚清单。2020年,山东济南市在全国推出“四张清单”,(9)济南市2020年推出的“四张清单”是“不予处罚事项清单”“减轻处罚事项清单”“从轻处罚事项清单”“从重处罚事项清单”,与一般意义的“四张清单”有一定差别,也非完全的“包容审慎”清单。其中包括减轻处罚清单(141项行政处罚事项)和从轻处罚清单(245项行政处罚事项)。之后是不予行政强制清单。2020年5月,广州市司法局、交通运输局联合印发《广州市交通运输市场轻微违法经营行为免处罚免强制清单》,对交通运输领域依法可以免予处罚或者免予强制的轻微违法行为进行了明确,产生了全国首个不予行政强制清单。2022年以来,重庆、苏州、杭州、北京、上海、天津等地执法机关相继发布不予强制清单。目前,同时发布不予处罚清单、减轻处罚清单、从轻处罚清单、不予行政强制清单“四张清单”,成为地方推进包容审慎执法的新做法。

自2019年全国首例不予处罚清单在上海产生以来,“包容审慎”清单的发展呈现以下特点和趋势:一是种类增加。从单一的不予处罚清单发展为不予处罚清单、减轻处罚清单、从轻处罚清单、不予行政强制清单“四张清单”。二是内容扩充。从仅规定不予处罚事项扩充为同时规定减轻处罚事项、从轻处罚事项和不予行政强制事项。三是领域拓展。最初主要是市场监管领域的“包容审慎”清单,目前拓展到税收、文广旅体、生态环境、应急管理、农业农村、城市管理、公安、交通运输、卫生健康、自然资源等多个领域。四是层级多样。2019年以来,产生了国家层面、省级层面、市级层面以及县级层面的“包容审慎”清单。上海、江苏、浙江和安徽2022年联合发布长三角气象领域免罚清单,既是全国范围内首份气象领域不予处罚清单,也是国内首次跨省(市)统一免罚标准的轻微违法不予处罚清单。(10)《长三角气象领域轻微违法免罚清单出炉——跨省市统一免罚标准,优化营商环境》,《中国气象报》,2022年2月11日第1版。

(二)“包容审慎”体系的张力

1.政策和立法之间的张力

近年来出台的优化营商环境政策文件几乎都声称要“推进包容审慎监管”,但政策文件对“包容审慎”掷地有声的宣示并不意味着关于监管执法的具体实践已经完全做到了“包容审慎”。例如,目前我国行政处罚数量总体偏多,执法机关掌握的处罚权限总体偏大。当然数量不是确定性质的唯一标准,处罚的内容是否“包容审慎”也是为其定性的重要尺度。以2022年3月1日起生效的《市场主体登记管理条例》《市场主体登记管理条例实施细则》为例,与此前被废止的规章(如《公司登记管理条例》)相比,其对市场主体登记过程中违法行为的处罚力度更重,包括增加处罚内容、提高罚款的上限和下限、创设处罚事项和权限等,进一步扩大了执法机关的处罚权限。(11)《市场主体登记管理条例》及其实施细则所规定处罚比已废止的旧法重的行为有:未经设立登记从事经营活动(大幅提高罚款上限与下限);提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得市场主体登记(增加罚款内容,提高罚款上限与下限);未依法办理变更登记(增加处罚内容,提高罚款上限与下限);未依法办理备案(提高罚款上限);未依法将营业执照置于住所或者主要经营场所醒目位置(提高罚款上限);伪造、涂改、出租、出借、转让营业执照(增加罚款内容,提高罚款上限);未按照法律、行政法规规定的期限公示或者报送年度报告(与《企业经营异常名录管理暂行办法》《个体工商户年度报告暂行办法》相比,增加了罚款的内容);接受委托代为办理虚假登记或者协助进行虚假登记,未按照规定公示终止歇业,利用市场主体登记牟取非法利益,扰乱市场秩序,危害国家安全、社会公共利益,此三项不仅旧法没有规定,《市场主体登记管理条例》也未规定,是《市场主体登记管理条例实施细则》创设的处罚事项。作为一部以优化营商环境为立法目的之一的重要法规,《市场主体登记管理条例》及其实施细则在处罚的规定上是否充分体现对市场主体的“包容审慎”,有待商榷。

2.清单与立法之间的张力

“四张清单”是在梳理现有法律、法规、规章等相关规定的基础上编制而成的,其中大部分不予处罚行为、减轻处罚行为、从轻处罚行为、不予行政强制行为,都是从现有法律、法规、规章中摘录而来,与现行立法的具体规定高度一致。同时,清单中也有少部分不予处罚行为在现有法律、法规、规章中并未明确规定,而是制定机关通过解释现行立法规定创制而成:既有对现行立法规定的细化和补充,也不乏对现行立法规定的突破。例如《江西省市场监管领域轻微违法行为不予处罚清单(2.0版)》第25项规定,食品经营者未及时处理超过保质期的食品,如果符合“初次被发现此类违法行为,超过保质期的食品、食品添加剂数量少而且未销售,没有违法所得,已自行改正或者在市场监管部门规定的期限内改正,不含餐饮经营者”等条件,不予行政处罚,但依照《食品安全法》第一百二十六条和《食品安全法实施条例》第六十九条规定,对于食品经营者未及时处理超过保质期的食品的行为,最轻也得给予警告。

“四张清单”最多属于行政规范性文件,效力位阶低于法律、法规、规章等立法;清单对立法具体规定的突破即使不能贸然认定为“抵触”,至少在表面上构成了与上位法的不一致。对此,清单制定机关对具体处罚条款之规范目的进行限缩解释,试图在刚性的处罚条款中寻找到可以不予处罚的回旋余地;增设认定不予处罚行为的条件,试图使清单创制的不予处罚行为与立法具体规定的应受处罚行为相区分;在不予处罚的法律依据中突出强调新修订《行政处罚法》尤其第三十三条,试图构建《行政处罚法》作为行政处罚总则的法律地位以及在适用行政处罚时对其他具体法律规范的优先效力。不过,即使《行政处罚法》可以被视为行政处罚的总则,“规定各类行政处罚活动必须遵循的基本原则和一般性规则,为各个行政管理领域行政处罚活动的具体规定提供依据,确保行政处罚法律规范体系的统一性和完整性”,(12)章志远:《作为行政处罚总则的〈行政处罚法〉》,《国家检察官学院学报》,2020年第5期。司法部有关负责人最新的解释也认为“行政机关可以直接适用行政处罚法的规定,根据具体案情,合理实施行政处罚”,(13)《司法部有关负责人就〈关于取消和调整一批罚款事项的决定〉答记者问——让罚款清理的成果惠及企业和群众》,《人民日报》,2022年8月13日第5版。但行政机关绝非可以随意超越具体法律规范的处罚条款而直接适用《行政处罚法》,而仍需要结合《行政处罚法》的一般规定,重新阐释具体处罚条款的规范目的,明确认定不予处罚行为的具体条件,构造不适用具体处罚条款和不予行政处罚的特定场景。但问题在于,对具体处罚条款规范目的限缩解释是否符合立法者当初的原意?增设认定条件是否就能使不予处罚行为不同于外在极为相似的应受处罚行为?行政机关构造的不予处罚场景是否与执法实际相符?这些问题尚未得到完全肯定的回答,清单与立法具体规定不一致形成的张力并未化解。

3.清单之间的张力

目前,全国大部分省市通过由省市政府所属职能部门制定各领域省级清单的方式,初步统一了本省市范围内清单的内容与适用,但仍存在不一致乃至冲突的情形:一是不同省市的省级清单之间内容不一致。例如,《浙江省市场监管领域轻微违法行为不予行政处罚清单》(2022)规定,符合一定条件的“个人独资企业使用的名称与其在登记机关登记的名称不相符合”是不予处罚行为,其他省市如上海、江西、广东的市场监管不予处罚清单却没有这项规定。二是同一省市内下级清单与上级清单内容不一致。随着省级清单的出现以及在各省市范围内全面适用,市县清单随之调整,大部分照搬省级清单的内容,但有的仍有增删与调整,与省级清单内容不完全一致。例如,《鹰潭市市场监管领域轻微违法行为不予处罚清单(2.0版)》对《江西省市场监管领域轻微违法行为不予处罚清单(2.0版)》规定的不予处罚行为大部分照搬,但删去了省级清单第7项不予处罚行为,即“市场主体未按照法律、行政法规规定的期限公示或者报送年度报告”,并增加了6项省级清单没有的不予处罚行为。(14)新增六项符合条件即可不予处罚的行为是:经营者拒绝按照规定提供价格监督检查所需资料或者提供虚假资料(第7项);参加传销行为(第9项);食品经营者安排未取得健康证明的人员从事直接接触入口食品的工作(第24项);食品生产企业、餐饮服务提供者未按规定制定、实施生产经营过程控制要求(第25项);餐具、饮具和盛放直接入口食品的容器,使用前未经洗净、消毒或者清洗消毒不合格,或者餐饮服务设施、设备未按规定定期维护、清洗、校验(第26项);食品小作坊违反规定存在食品生产加工场所与个人生活场所未分开,食品用具、容器、设备与个人生活用品未分开(第29项)。

“包容审慎”清单的内容不需要雷同。优化营商环境就是要鼓励各级政府和有关部门结合本地实际,在法治框架内积极探索原创性、差异化的优化营商环境改革措施,“包容审慎”清单正是地方探索出来的优化营商环境的原创性举措,不需要雷同,也不鼓励雷同。但不可否认,清单内容之间的不一致和冲突客观上加剧了“包容审慎”体系内部的张力,短时间内必然使市场主体的政策预期不稳,同时也会导致一线执法人员无所适从,不敢轻易适用清单的各项规定,进而影响清单的落实。

综上所述,“包容审慎”的规范体系目前由政策、立法、清单三部分构成。政策先行,立法相对滞后,清单则在先行的政策和相对滞后的立法之间架起一道桥梁,使“包容审慎”从政策话语迅速转化为有具体约束力的操作规范,初步形成多层次、多领域、动态调整的规范体系。同时,政策与立法、清单与立法以及清单之间的不一致使得“包容审慎”体系内部始终存在张力,这一张力对探索原创性、差异化的优化营商环境举措是必需的,却不可避免对体系自身产生解构作用。

三、“包容审慎”的执法如何实现:聚焦争议个案

“包容审慎”清单推行一段时间以来,一些省市相继公布了实施的数据及成效。上海市市场监管局法规处透露,自2019年3月第一版清单发布,截至2023年1月6日,上海全市市场监管部门已经对5057家市场主体实施了免罚,按照法律规定的最低罚款金额计算,免罚金额达6.4亿元。(15)《上海进一步完善“免罚”清单制度》,《劳动报》,2023年1月16日第12版。据江苏省统计局的数据,2022年江苏省市场监管局为20399家轻微违法企业依规免除和减少罚款15.36亿元,其中免罚金额5.38亿元、减罚金额9.98亿元。(16)《江苏实施包容审慎监管助企纾困——今年为2万余家企业减免罚金逾15亿元》,《新华日报》,2022年12月30日第2版。除公布具体数据外,一些省市还发布“包容审慎”执法的典型案件。例如,江西省市场监管局2021年10月发布江西省市场监管领域实施免罚清单制度十大典型案例,2022年11月又发布了2022年度江西省市场监管领域10个免罚、减罚、免予强制典型案例;浙江省生态环境厅2022年7月发布5个轻微违法行为不予处罚典型案例;江苏省市场监管局发布市场监管领域2022年度免罚轻罚十大典型案例,等等。

数据不能说明一切,典型案例不等于执法的全貌。尽管执法部门声称在“包容审慎”执法方面取得了成绩,但“芹菜案”“鸡汤里加党参案”“巴黎贝甜案”等争议案件的出现以及引发的大众舆论,却使得执法机关“包容审慎”的努力和“有温度执法”的新形象遭到公众质疑。虽然公众对相关案情的掌握不够全面、对案件的分析不够专业,但以上争议案件之所以掀起风波,不应完全归咎于媒体的推波助澜,而应当审视执法部门的处罚决定是否存在争议、与“包容审慎”的执法理念是否存在距离。

(一)“芹菜案”:对小商户重拳出击不符合“包容审慎”

2021年10月,陕西省榆林市市场监管局依法对榆阳“好太太调味品销售部”的芹菜进行抽检,检验结论显示所抽批次芹菜的毒死蜱超标,为不合格蔬菜。执法机关立即对该销售部进行了现场检查,未发现同批次抽检不合格芹菜。后经调查发现,当事人从榆阳区麻地湾农贸市场购进该批次芹菜,共计7斤,但不能提供供货方资质和票据,其中2斤用于抽样检验,其余5斤以每斤4元价格全部对外售出。涉案芹菜售卖给个人,无购买者信息,无法召回。榆阳区市场监管局认定当事人的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》的规定,对当事人作出没收违法所得20元,并处罚款6.6万元的行政处罚决定。(17)案情介绍参考《毒死蜱超标芹菜案相关问题的法律分析》,《中国食品安全报》,2022年9月6日第A3版。

《食品安全法》第一百二十四条第一项规定,生产经营危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品,尚不构成犯罪的,由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品,并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品;违法生产经营的食品货值金额不足一万元的,并处五万元以上十万元以下罚款;货值金额一万元以上的,并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款;情节严重的,吊销许可证。该案当事人销售的芹菜毒死蜱超标,违法事实成立;涉案芹菜已经售出,无法追回,造成危害结果;不能提供供货方资质和票据,无法证明自身没有主观过错。不符合《食品安全法》第一百三十六条的免罚条件,也不属于《行政处罚法》第三十三条规定的应当不予处罚类型,从表面上看,执法机关没收违法所得20元、并处罚款6.6万元的处罚决定符合《食品安全法》的具体处罚规定。

另一方面,《行政处罚法》第五条第二款要求实施行政处罚要与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当,《陕西省市场监督管理局行政处罚裁量权适用规则(试行)》第十条规定:“有下列情形之一的,可以依法从轻或减轻行政处罚:…(五)属初次违法,无主观故意,且危害后果较轻的;…(七)当事人有充分证据证明不存在主观故意或者重大过失的;…”(18)《陕西省市场监督管理局行政处罚裁量权适用规则》于2022年7月7日修订,但案件发生之时,适用的还是修改前的《规则》。具体到本案,其一,当事人属于初次违法。执法机关现场检查未发现同批次抽检不合格芹菜,已有信息也显示当事人此前未曾受过类似处罚。其二,危害后果较轻。毒死蜱超标的芹菜卖出了5斤,造成了一定危害后果,或许不能轻易说是“危害后果轻微”,但所售数量很少,属“危害后果较轻”。其三,当事人在主观上不存在故意或重大过失。毒死蜱农药并不是当事人添加的,当事人甚至有可能不知道该批次芹菜药量超标,诚然,《食品安全法》要求食品经营者履行进货查验义务,建立食品进货查验记录制度,保证食品可追溯,但在现实中,对于处在供应链最末端的小商户来说,既缺乏每次进货都要求批发商查验的谈判能力,同时也不具备查验蔬菜农药残留的技术能力,很难做到每次进货都能如实记录、索要并完好保存凭证。简言之,当事人主观上确有过错,但不存在故意或重大过失。可见,当事人的违法行为符合《陕西省市场监督管理局行政处罚裁量权适用规则(试行)》第十条中第五项和第七项,可以依法从轻或减轻行政处罚。当然,裁量规则规定是“可以”而不是“应当”,而且执法机关既可以“从轻”也可以“减轻”,但考虑到当事人是小本经营的小商户、以微薄收入维持一家生计,在本案中违法所得微乎其微,减轻处罚即在5万元以下并处罚款的决定或许更加合适。现实中执法机关并处罚款6.6万元的处罚决定固然可以说有依据,但离“包容审慎”尚有一段距离。

(二)“鸡汤里加党参案”:对民间饮食传统不教而罚不符合“包容审慎”

2022年5月25日,浙江省宁波市海曙区市场监管局执法人员对浙江慈悦健康管理有限公司宁波分公司经营的月子会所进行现场检查,发现后厨放有益母草、杜仲、麦冬、党参等中药各一罐,在当事人的套餐服务项目上有“补气血汤”,是在鸡汤里加了党参、陈皮,给产妇服用。经查,党参不属于既是食品又是中药材的物质,当事人的行为属于在食品中添加药品,触犯《食品安全法》第一百二十三条,考虑到当事人购买的党参比较零散,金额较小,又未曾发生过相同违法行为,市场监管部门决定对当事人罚款3万元。(19)甬海市监处罚〔2022〕651号。

《食品安全法》第一百二十三条第一款第六项规定,生产经营添加药品的食品,尚不构成犯罪的,由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品,并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品;违法生产经营的食品货值金额不足一万元的,并处十万元以上十五万元以下罚款;货值金额一万元以上的,并处货值金额十五倍以上三十倍以下罚款;情节严重的,吊销经营许可证,并可以由公安机关对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五日以上十五日以下拘留。党参目前尚未正式列入国家卫健委认定的既是食品又是中药材的物质范围之内,当事人在鸡汤里加党参的行为,已构成“生产经营添加药品的食品”,依《食品安全法》第一百二十三条规定,最低也得罚款10万元,市场监管部门考虑到当事人购买的党参比较零散,金额较小,又未曾发生过相同违法行为,决定减轻处罚,在起罚点10万元之下罚款3万元。

尽管如此,减轻处罚的决定,仍有可商榷之处。其一,当事人属于初次违法。本案中当事人月子会所是首次被发现在鸡汤中加党参,未曾发生过相同违法行为,符合“初次违法”。其二,属于危害后果轻微。党参虽然也属于“药品”,但传统中药材与一般的药品不同,很多都是“药食同源”。国家卫健委、市场监管总局联合发布的《关于对党参等9种物质开展按照传统既是食品又是中药材的物质管理试点工作的通知》(20)国卫食品函〔2019〕311号。却将党参列入了新一轮“药食同源”物质的试点管理范围之内,青海、甘肃、湖北、河北等地已开始试点。同时,本案中“补气血汤”并未造成顾客的不良反应,因此,尽管党参在浙江省尚未纳入“药食同源”的试点范围,但本案中当事人的行为却符合“危害后果轻微”。《行政处罚法》第三十三条规定,初次违法且危害后果轻微并及时改正的,可以不予行政处罚。这意味着对初次违法而且危害后果轻微的行为,执法机关应责令其改正,如当事人能及时改正,则可以不予处罚。具体到本案,市场监管部门应该首先发出《责令改正通知书》,而不是直接罚款;如果当事人及时改正,从“补气血汤”中撤除党参成分,则可以不予处罚。减轻处罚的决定虽是难得,但对流传已久的民间饮食传统不教而罚,仍然显得不够“包容审慎”。

(三)“巴黎贝甜案”:“为众人抱薪”遭罚不符合“包容审慎”

“巴黎贝甜”是一个从事面包、蛋糕、甜点制作的烘焙行业知名品牌,在上海依法取得了《营业执照》《食品生产许可证》和《食品经营许可证》,许可地址为上海市闵行区景联路759号。疫情封控期间,该公司封闭了位于景联路759号的工厂,安排部分因疫情防控措施无法回到住所的员工前往公司培训中心暂时过渡,并利用培训中心烘焙设备及物流中心配送的原材料制作面包自用。随着疫情封控持续,2022年4月23日至26日期间,“巴黎贝甜”公司在自己的培训中心内生产糕点类食品,并平价销售给周边群众。2022年4月27日,上海市市场监管局对位于上海市闵行区老虹井路100号的培训中心进行了执法检查,发现该地址未取得食品生产经营许可相关资质,属于未经许可从事食品生产经营活动。2022年8月12日,上海市市场监管局对当事人作出行政处罚决定:没收违法所得5.85万元,没收用于违法生产的工具、设备,罚款58.5万元。(21)案情介绍参考《“上海巴黎贝甜处罚案”相关问题法律分析》,《中国食品安全报》,2022年9月15日第A4版。

《食品安全法》第三十五条规定,国家对食品生产经营实行许可制度。第一百二十二条规定第一款又规定,未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动的,由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品;违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的,并处五万元以上十万元以下罚款;货值金额一万元以上的,并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。本案中当事人“巴黎贝甜”公司在未经许可的情形下改变生产经营场所,已构成广义的未取得许可(地址)从事食品生产,(22)生产经营场所是食品生产经营许可的必要内容,只有生产经营场所符合条件才能获得许可,同时监管部门颁发的食品生产经营许可证也会载明许可地址,指向特定的生产经营场所,“巴黎贝甜”公司《食品生产许可证》和《食品经营许可证》许可地址为上海市闵行区景联路759号,意味着只能在该许可地址制作面包、蛋糕、甜点。故市场监管部门适用《食品安全法》第一百二十二条,处违法所得5.85万元十倍的罚款即58.5万元。

但市场监管部门的处罚决定并非无懈可击。“巴黎贝甜案”从表面上看,当事人违法事实确凿,实则案中有几个重要细节,足以影响事实定性和法律适用。其一,改变许可地址生产食品不同于一般的无证生产。当事人“巴黎贝甜”公司的行为实际上只是在未经许可的场所生产食品,并非一般意义上的无证生产,更不是生产销售有毒有害食品的“黑窝点”。其二,在未经许可的场所生产食品是情非得已。同时,当事人在培训中心生产的糕点以平价销售,并未哄抬物价牟取暴利。其三,生产的食品未发现质量问题。市场监管部门出具的行政处罚决定书显示,“巴黎贝甜”公司在培训中心生产的糕点套餐没有被消费者投诉,而且当事人均按要求对套餐所涉及的原辅料进行了进货查验,能提供相应的索证索票及生产工艺流程材料。(23)沪市监总处〔2022〕322022000127号。换言之,原材料是安全的、生产的工艺流程也是合格的、没有消费者投诉,食品质量没问题。

本案中,“巴黎贝甜”的新的生产场所并非无证生产的“黑窝点”;当事人也未因疫情而哄抬物价牟取暴利;且生产的糕点质量合格,为周边群众提供了生活便利。在疫情特殊时期,该企业的行为属于“为众人抱薪”,而市场监管部门对其行为处以没收和十倍罚款的处罚决定,显然与大众的认知与感情相悖。如果一项执法决定严重违逆了大众的认知和情感,即使符合法律的表面规定,也必然在法理上有所欠缺。“许多案件,不需要多少法律专业知识,凭良知就能明断是非”,(24)习近平:《论坚持全面依法治国》,中央文献出版社2020年版,第46页。所谓良知,其实是超越法条的普遍法理和朴素正义。具体到本案中,当事人在未经许可场所生产食品的行为发生在疫情特殊时期,客观上缓解了群众的燃眉之急,是在“做好事”而非“干坏事”,具备行政处罚上的违法性阻却事由。(25)熊樟林:《论行政处罚上的违法性阻却事由》,《行政法学研究》,2022年第4期。依违法性阻却的行政法理,其行为的违法性应当排除,不应给予行政处罚,“违法性阻却事由排除符合构成要件行为的违法性,是消极的违法性构成,为正当行为保留了空间。具备违法性阻却事由,经违法阻却判断,行政处罚得以豁免”。(26)李晴:《论行政处罚的豁免》,《现代法学》,2022年第6期。退一步说,尽管“巴黎贝甜”公司的行为是否符合违法性阻却法理精神存有争议,但其行为也符合《行政处罚法》第三十三条第一款不予行政处罚的条件。其一,违法行为轻微。“巴黎贝甜”公司的行为是不得已的情况下改变许可地址生产食品,不是无证生产,没有主观恶性,持续时间较短,足以认定为“轻微”。其二,及时改正。“巴黎贝甜”公司积极配合调查,对问题进行整改,提交了整改报告,已经按要求改正其违法行为。其三,没有造成危害后果。“巴黎贝甜”公司在培训中心生产的糕点套餐没有质量问题,没有产生实际危害。执法机关完全可以适用《行政处罚法》第三十三条第一款,决定不予行政处罚。反观之,在疫情特殊时期,对“巴黎贝甜”给予法定最低限度处罚的行为也无法称为“包容审慎”。

综上所述,“芹菜案”等争议案件的处罚结果不符合“包容审慎”。执法机关倾向于机械适用具体法律中的处罚条款做出处罚决定,很少结合《行政处罚法》对当事人行为进行更加深入的分析和准确的定性,对减轻处罚或不予处罚持极为保守的态度:当事人行为只要表面上符合具体法律处罚条款的规定,又不在减轻处罚或不予处罚的清单内,即使属于《行政处罚法》第三十三条规定的不予处罚情形,也罕有做出不予处罚决定;即使减轻处罚更符合过罚相当,也罕见做出减轻处罚决定。换言之,能处罚则处罚,极不情愿减轻处罚或不予处罚。这当然不是“包容审慎”的倾向,也容易做出不符合“包容审慎”的处罚决定。唯有克服“能处罚则处罚”的倾向,才能实现包容审慎的执法。

结语

“能处罚则处罚”一定程度是执法机关趋利避害的选择。具体法律的处罚条款对应受处罚行为构成的规定相对明确,而《行政处罚法》关于不予处罚、减轻处罚的规定较为概括,对形式上具备处罚构成要件的行为“能处罚则处罚”,至少表面上契合了“依法行政”“严格执法”的精神。相反,如果不满足于机械适用具体法律的处罚规定,而是结合《行政处罚法》,充分阐发法理,对具备形式处罚要件的行为是否具备实质的违法性、是否需要进行处罚、是否可以减轻处罚进行深入分析,进而做出不予处罚或减轻处罚的决定,则不仅要应对职业投诉人的纠缠,还可能会面临纪检监察机关审查和调查。毕竟从表面上看,对形式上具备处罚要件的行为不予处罚或减轻处罚不符合具体法律的处罚条款,执法机关对此需要进行解释,但纪检监察机关未必接受此类解释,一旦不接受,执法机关轻则背负“越权减免处罚”的责任,重则定性为“导致国有资产流失”。(27)《罚没收入为何少了几百万》,《检察日报》,2022年9月15日第6版。即使最终为纪检监察机关所接受,认定减免处罚有充分的事实依据和法律依据,为此耗费的时间精力和行政成本,也必然不小。简言之,即使合法合理、事实依据和法律依据充分,不予处罚或减轻处罚的决定也比“能处罚则处罚”风险更大,耗费的时间精力和行政成本更多。

解除“包容审慎”却得“越权减免处罚”“导致国有资产流失”之责的后顾之忧,执法机关和执法人员才敢于超越具体法律的处罚条款,对形式上具备处罚要件实质上却满足减免处罚条件的行为不予处罚或减轻处罚。2022年8月,司法部有关负责人就《国务院关于取消和调整一批罚款事项的决定》答记者问时表示:行政机关可以根据行政处罚法等在法定幅度外减轻罚款,2021年修订的行政处罚法将“应当依法从轻或者减轻”修改为“应当从轻或者减轻”,删除了“依法”,是在引导行政机关可以直接适用行政处罚法的规定,根据具体案情,合理实施行政处罚;行政机关可以作出不予处罚的决定,不在“免罚”“轻罚”清单里的轻微违法行为,如果符合行政处罚法,也可以直接适用从轻、减轻、免予处罚规定。(28)《司法部有关负责人就〈关于取消和调整一批罚款事项的决定〉答记者问——让罚款清理的成果惠及企业和群众》,《人民日报》,2022年8月13日第5版。据此,形式上具备处罚要件的行为只要符合《行政处罚法》规定的从轻、减轻处罚条件或属于不予处罚的情形,即使不在“免罚”“轻罚”清单之内,执法机关也可以超越具体法律的处罚规定,直接依据《行政处罚法》,从轻、减轻或不予处罚。“包容审慎”有过无功的窘境有望缓解,但以罚增收、逐利执法的障碍仍须努力克服。总之,“包容审慎”需要更多体现在成千上万个执法个案中,而非仅停留在政策宣示和清单列举的层面;需要让市场主体和社会大众感同身受,而非局限于执法机关的统计数据和筛选的典型案例中;需要执法机关克服“能处罚则处罚”的倾向,也需要其他政府部门乃至纪检监察机关、司法机关的理解、支持和配合。(29)2023年6月15日,市场监管总局公布《食品经营许可和备案管理办法》,取代原国家食品药品监督管理总局的《食品经营许可管理办法》(以下简称《办法》)。新的《办法》第十四条对拍黄瓜、泡茶等简单食品制售行为,作出了简化许可的规定,第五十二条又规定食品经营者未按照规定申请变更经营项目的行为,如果违法行为轻微,未对消费者人身健康和生命安全等造成危害后果,应依照《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条、第三十三条的规定从轻、减轻或者不予行政处罚。完善了对“拍黄瓜”轻微违法行为包容审慎执法的规定,有助于遏止“拍黄瓜被举报及重罚”之类不合理现象,可谓打造包容审慎营商法治环境的新尝试与努力。