李淑兰,张奕然

(中南财经政法大学 刑事司法学院,湖北 武汉 430070)

为应对犯罪国际化的趋势,国家之间的刑事司法合作在当今国际合作中的地位变得越来越重要。引渡、遣返等境外追逃合作是国际刑事司法合作中的重要内容,此让世界各国追究外逃的刑事责任成为可能。在境外追逃实践中,出于对被追逃人人权的保护,被请求国往往要求请求国作出一定的承诺,如保证被引渡人不被判处死刑、不遭受酷刑等,即“遣送国将一个人转移至另一个国家时,接受国作出的将按照与派遣国的约定或国际法的人权保护规定,给予被遣送人相关待遇的承诺。”[1-2]这往往成为被请求国作出批准移交决定时考虑的关键因素。外交承诺的约束力性质以及是否能为被引渡或被遣返人提供充分的保护,一直存在争议[2],焦点问题如下:其一,外交承诺是否具有约束力;其二,如果认为外交承诺具有约束力,那么其约束力是否具有法律约束力性质;其三,如果认为外交承诺并不具备法律约束力,那么应该如何界定其特殊性质。本文介绍并分析了围绕上述问题产生的诸多学说,并认为外交承诺具有约束力,具有独立的人权保障价值;外交承诺的约束力并非法律约束力,而是政治属性的约束力。基于此,本文提出了在境外追逃实践中补强外交承诺约束力的几点建议,以实现更为充分的人权保护。

一、外交承诺约束力之争

理论上通常将外交承诺约束力作为国家的单方面声明或者国家间的类条约协议(treaty-like instruments)进行讨论。所谓国家单方面声明(unilateral declaration),通常是某一国家对其立场、政策、态度的阐释,大多不具有法律约束力,但若体现出该国有为自己创设法律义务的意图,则此声明具备了法律约束力[3]34。所谓类条约协议,泛指当事国虽没有明确表示出受到国际法约束的意思而不构成条约,但仍然希望其具备某种程度约束力的协议,国际法理论中对其有不同的称谓,如类条约文件(treaty-like instruments)、非正式协议(informal agreements)、非约束性协议(non-binding agreements)等[4]15-37。对于外交承诺约束效力的讨论,理论上存在约束力否认说、法律约束力说与其中折中说三大类观点,其中,折中说内部又存在规范性约束力说、软法约束力说与法律结果说三种不同的论证路径。

1.约束力否认说

约束力否认说通常认为外交承诺不具备任何约束力,或不具备法律约束力但也并不另外探究是否具备其他性质的约束力,并据此认为依据外交承诺不足以保护被引渡或被遣返人的人权。

约束力否认说主要基于以下几项理由:其一,《维也纳条约法公约》第2条规定,国家间的协议构成具有法律约束力的条约所必须的条件是该协议“受到国际法管辖”(governed by international law),而根据国际法委员会对条文的解释,“受到国际法管辖”的条件是协议的当事国非常明确地表示出使该协议具备法律约束力的意图。而外交承诺中通常并不规定配套执行机制与违约后的救济措施,由此体现出来当事国不具备受到此协议约束的意图[2]。其二,外交承诺仅构成对于国家根据公约或条约既已承担的人权保护义务的重申,并不具备新的实质性内容,故此也不具备自身的约束力[5]。其三,被要求作出外交承诺的国家通常已经存在侵害人权的行为,而违反了具有法律约束力的国际法规范,其作出的更加不具有约束力的承诺是不能被信任的[6]。其四,根据其名称“外交承诺”,可知其在“外交”层面存在,并且并不像国际条约或公约一样需要转化为国内法强制适用,由此便无法推断出当事国家具有创造法律义务的意图[7]。

在国际司法实践中,出于对人权保障的谨慎考虑,大多数国际人权保护组织倾向于淡化外交承诺的约束效力[8]。如联合国难民署指出,由于缺乏保障承诺执行的机制以及违约后对人权的法律救济手段,因此外交承诺并不具有法律约束力[9]。在一些国际引渡案件中,法院也对外交承诺约束效力持消极态度。如在2005年瑞典与埃及的Agiza引渡案中,联合国禁止酷刑委员会认为该承诺并不能对被引渡人权利提供充足的保护,因为承诺中没有规定能够有效保障承诺履行的条款(1)Ahmed Hussein Mustafa Kamil Agiza v.Sweden,CAT/C/34/D/233/2003,UN Committee Against Torture (CAT),2005.5.24,https://www.refworld.org/cases,CAT,42ce734a2.html(访问时间:2022.11.25).。再如1996年Chahal引渡案中,欧洲人权法院认为印度提供的外交承诺不足以提供充足的人权保障(2)CHAHAL v.THE UNITED KINGDOM,Application no.22414/93,European Court of Human Rights,1996.11.15,https://hudoc.echr.coe.int/fre?i=001-58004(访问时间:2022.11.25).。

然而,约束力否认说就此得出外交承诺不具有约束力的结论过于武断,也与实践情况相悖。通常情况中,承诺所规定的义务中不乏新义务,并且较请求国根据公约或双边条约承担的义务而言,更为细致具体,并不构成对既有义务的简单重申。有论者认为,当外交承诺包含的是额外的、不同于国家既已根据公约或条约承担的国际法义务,或承诺规定的义务内容体现出了由一般公约义务到针对特定案件中程序、判决、被告人的具体化时,该承诺便创设了额外的具有一定约束力的义务[10]。并且,绝大多数实践表明,国家实际上遵守了其表面上没有法律约束力的协议,并且在起草这些协议时,国家会像起草法律文件一样谨慎[4]109。

2.法律约束力说

法律约束力说认为外交承诺对于请求国具有与条约同等的法律约束力。传统的法律约束力说直接推定协议具有法律约束力。如Mann根据实践情况,认为认定协议不具有法律约束力的观点与实际不符[5];Reuter基于理论分析,认为协议的缔结是一项法律行为并由此产生了一项法律规范[5]。传统观点不考虑其他可能性而直接推定其法律约束力,其理据较为薄弱,如Reuter的推论实有因果倒置、循环论证之嫌。

相比传统的法律约束力说,以下论者从不同角度对外交承诺的法律约束力作出了进一步论证。如Pyle认为,如果被请求国提出的要求得到请求国的同意并作出保证,那么就形成了应当被遵守的协议,对协议的违反相当于对法律约束力条约的违反[11]。Larsaeus从逻辑上推论外交承诺应当具备法律约束力。他认为,通常来说各国都会根据其参与的有关人权保护的国际公约承担保护被引渡人人权的国际强制法义务,而仍然选择使用外交承诺,是因为希望外交承诺发挥巩固强制法义务履行的作用。因此,从逻辑上来讲,外交承诺必然至少具备相当明确的法律约束力[12]。Noll从被请求国负担的人权保护公约义务推定承诺必须具备法律约束力;其一,如果请求国的保证缺乏法律约束力,在这种存在人权侵害风险的情况下移交被引渡人的行为构成对国际人权规范义务的违反;其二,外交承诺中部分义务为区别于条约、公约义务的新设义务,如果这些新设义务不具有法律约束力,那么该承诺毫无意义[5]。可见Noll预设了“被请求国会恪守其人权保护的强制国际法义务”这一前提,认为被请求国批准移交被引渡人的行为一定会建立在能够保护被引渡人人权的基础上,倒推得到了外交承诺具有法律约束效力的结论,但他并没有对这一前提进行证明,而是直接预设其成立。

围绕外交承诺的法律约束力,最为经典的论战产生于Klabbers与Aust之间。Klabbers对于承诺具有法律约束力作出了较为系统的论证。他认为,当国家之间缔结协议时,如果希望受到约束,那么只能受到法律约束。Klabbers主要是通过批驳和排除承诺具有其他性质约束力的可能性,得出了除了赋予协议以法律约束力之外别无选择的结论[4]164。Aust系统地批驳了Klabbers的观点。其一,Klabbers的理论有悖于实际情况。根据《维也纳条约法公约》规定,国家间的协议具有法律约束力的必要条件就是体现了当事国受国际法约束的意志,而当双方国家不希望使其协议受到国际法约束时,他们会在措辞上刻意避免体现其受国际法约束的意志,由此便不能认为满足了公约规定的条件。而实践中存在大量以“谅解备忘录”(Memoranda of Understanding,简称MOU)形式登记的国家间协议,此类协议的措辞明显区别于具有法律约束力的条约。其二,其观点忽视了各国享有的决定是否签订条约的自由权利。其三,并不存在国际法原则或规则规定国家间的交易(transaction)必须是在国际法律约束下进行的,或必须形成一份条约[13]49-51。其四,该理论与国际条约登记实践不符,《联合国宪章》第102条规定:“……联合国任何会员国所缔结之一切条约及国际协定应尽速在秘书处登记……”,然而,存在部分类条约协议的登记申请被拒绝的情况,也就是说,此类协议并不当然被认定为是具有法律约束力的条约[13]50。

新近的法律约束力学说中,Worster的论述较具代表性。他在总结Klabbers与Aust论战的基础上,对Aust批驳Klabbers的观点逐一再次回击,并提出了几点能够支持法律约束力说的论据。

首先,Worster指出了Klabbers与Aust理论的分歧根源,在于Aust认为是国家创造了国际法,而非国际法创造了国家。而Klabbers的理论强调国际法对于国家的规制能力,无论国家是否由国际法创造,但国际法的确创设了目前的法律秩序,并能够规制国家的行为与国家间的关系,国家应当遵守国际法[10]。也就是说,二人对于国家与国际法孰占主导地位的观念差别,导致Aust在认定国家间协议法律性质时,国家自己的意志起到了更为关键的决定性作用;而Klabbers则强调国际法律约束力在国家间协议中的渗透作用。

其次,Worster从以下几个方面对Aust批驳Klabbers的论据提出质疑。其一,Aust认为国际法原则或规则没有规定国家间交易必须受国际法律约束,但是交易并不同于国家间协议(agreement),国家间交易的范围可以从互赠钢笔到相互贷款,自然并不都具有法律约束力,但国家间作出的履行承诺的协议是否也如此值得商榷[10]。其二,Aust提出国家享有选择缔结或不缔结具有法律约束力条约的自由,这是国家主权的一部分。但若协议客观上已经满足国际法对于具备法律约束力的规定,就不能仅凭自身缺乏受国际法约束之意图来辩称其不具有法律约束力[10]。

最后,Worster从几个角度为法律约束力说提供了新的论据。第一个论据认为,认定外交承诺具备法律约束力更加符合《维也纳条约公法约》的立法精神。其一,联合国国际法委员会条约法特别报告员Lauterpacht在其报告中指出,根据国际条约法编纂的宗旨,应当尽力确立性质存在争议的国家间协议的法律性质,而非削弱其中包含的法律要素[14];其二,联合国国际立法委员会1966年编纂的《条约法草案及其评注》(Draft Articles on the Law of Treaties with Commentaries)中指出,“条约”一词是指代一切形式国际书面协议的一般性术语,据此委员会的立法本意是将一切性质存疑的国家间协议都纳入条约法管辖的范围之内[10]。第二个论据为,Worster认为不支持法律约束力说的观点对于条约“受国际法约束的意图”要件存在误解,其错误理解了“受国际法管辖”与“意图”要件。1966年《条约法草案及其评注》中,国际法立法委员会指出“受国际法管辖”仅是为了区分国家间的协议是受到国际公法或是受某国内法的管辖,所谓“意图”指的是“受国际法或国内法管辖”的意图。并且,之所以没有将“意图”要件明确规定于条约法公约中,是因为国家间协议的性质本身就决定其应当是由国际法管辖的,并不能将这一选择开放地提供给缔约方,因此不存在不受法律约束的协议的存在空间[10]。第三个论据认为,义务是否能在法律内得到执行不等于义务是否具备法律性质这一问题,某义务的履行问题通过外交谈判的途径解决,并不意味着该义务就不是一项法律义务[10]。

3.折中说

除了法律约束力说与约束力否认说,还存在一类折中的观点,其既不认为类条约协议具有法律约束力,也并不全然否定其约束作用,具体包括法律后果说、软法约束力说与规范性约束力说三种观点,它们从不同的角度认可了承诺的特殊约束效力。

第一种观点为法律后果说。法律后果说认为,如果没有受法律约束的意图,那么就没有具有法律约束力的协议,但类条约协议缔结后,在一定条件下会产生法律后果(legal consequences),因而实际上形成约束[13]54-55[15]。

所谓法律后果,实质上仍然是对于国家行为的某种约束,只是为了与传统条约的法律约束力相区分,而称之为法律后果。该说依据的是国际法禁反言原则(estoppel)与诚信原则(good faith):如果一个国家作出明确的声明或陈述,而另一个国家出于善意据此做出了决定或采取了行动,则前者不得违背其声明使善意国承担不利后果。当被请求引渡的国家对请求国的承诺形成信赖,据此批准了引渡,在引渡实际完成后,由于被引渡国不遵守承诺的行为,可能造成引渡国也承担违背人权保护公约义务的不利法律责任,那么,根据上述两大原则,此时承诺转化为具有法律效力的义务,违背义务的国家应当承担法律结果[16]。

该理论有两点特别之处:其一,此学说并不固定类条约协议的效力,承诺法律效力的形成取决于特定事实(如其他国家的信赖)的出现;其二,依据该理论,条约的法定约束力与协议法律后果的区别为效力生成时间,条约的约束力在条约缔结完成的即刻,由条约这种形式赋予,而协议法律结果的生成与协议缔结之间有时间差,当其他国家对此产生信赖并作出决策或行动时,其才产生法律后果的约束效力[4]111。法律后果说混淆了法律原则与法律规则的效力,使得理论丧失了法理学基础。法律后果说的核心观点是,虽然国家在缔结协议时并不具备国际法律规则规定的“同意受到国际法约束”这一意志要件,但根据诚信与禁反言两项国际法原则,可以获得事实上的法律约束力。根据法理学理论,法律规则应当优先适用,在存在法律规则的场合,应当适用法律规则[17]。因此,法律规则明确规定了协议具有法律约束力之要件,就应当根据该规则对于协议的性质进行界定,诚信与禁反言两项原则并不能直接越过法律规则独立地赋予条约以法律约束力。

第二种观点为软法效力说。软法的概念并不具有明确的国际法依据,理论中也不明晰,其大致认为,法律约束力并非只有“有”“无”两种状态,而是可以有不同程度之区分[4]157,即法律文件可以具有三分、五分或十分的法律约束力,仅具有部分法律约束效力的协议,是所谓软法。因此,根据软法约束力说,外交承诺本质上属于软法,其具有相较于条约而言较弱的法律约束力。

该说的问题在于,其根基理论“软法”在国际法理论中仍颇具争议。如Pergantis认为软法相比于国际法传统渊源,更能回应多样的国际社会秩序需求,但在一定程度上牺牲了古典学派所呼吁的法的确定性[18]。Klabbers认为软法理论并未曾跳出传统二元论,一份协议要么具有软约束力,要么根本没有约束力[4]159,软法概念与传统硬法没有实质区分度,那么是否有必要赋予其以专门的“软法”称谓值得商榷。理论被确定为属于软法的法律文件,在实践中通常被同化为条约或者是国际习惯适用[4]161。软法效力说并不适合说明外交承诺的约束力性质。其面临的问题是,协议欠缺形成法律约束力的关键要件,仍然只造成其约束力程度上弱化,而不会造成约束力完全消失。并且,如果软法并不能与传统硬法鲜明区分,那么软法约束力说实际上只是对这种效力模糊的协议做出感官上的抽象描述,并不是一个有实质内容的界定。

第三种观点为规范性约束力说。规范性约束力说是较为普遍的观点,其从约束力规范来源的角度对外交承诺的约束力作了特别界定。所谓规范性约束力,指的是协议结成后对于当事国可能产生的来自于法律规范之外的其他规范的约束力,如政治、道德规范约束力等。首先,规范性约束力说认为外交承诺并不具备法律约束力。Austin因国际社会不像国家一样存在“主权”而否认国际法的法律约束力的存在,据此外交承诺当然更不具备法律约束力。Fawcett基于前述《维也纳条约法公约》第2条与国际法委员会对条文的解释,认为承诺类协议无法设置任何法律权利或义务[19]。其次,规范性约束力说提出了两种主要的约束力来源——道德与政治。

道德规范约束力的代表为Austin,他将约束力来源定位于一种积极道德(positive morality),即国家间的关系是在道德规则的制约下运行的。关于法律规则与道德规则的关系,他认为道德是法律的“安全网”(safety-net),一切具有规范性但却不受法律规范的东西,都是由道德进行规范[20]。

持政治规范约束力的论者居多,大部分观点认为:外交承诺能够对国家产生政治性质的约束,因为承诺通常是由最高一级的国家政府机关直接对另一个国家作出,不遵守承诺会严重损害该国的外交关系和国际声誉[21-23]。这些观点仅对政治约束力作了抽象而简单的说明,并没有深究其来源何在,Fawcett与Virally对政治约束力的来源进行了论证。Fawcett从维护国际秩序角度出发,认为只有此类协议能够得到遵守和执行,国际社会才能继续运行,否则国际秩序会被瓦解[19]。也就是说,政治约束力来源于对于国际社会秩序维护的必要性。但是,该观点存在以下问题:其一,仅因预防国际秩序的崩溃而产生政治约束力,此依据明显是单薄的;其二,Fawcett在考虑法律约束力时强调国家应明确表示其意在承担法律义务,而在考虑政治约束力的时候却全然置国家意志于不顾,造成了其理论的不一致性[4]107-108。Virally认为外交承诺规范性约束力来源于与法律秩序相并列的其他规范性秩序(normative order)。政治秩序以及道德秩序,是与法律秩序相并列的规范性秩序,国家间的协议有可能受到来自任何一个规范性秩序的制约,政治秩序与道德秩序也同法律秩序一样,具有自己的协议缔结、中止、终结、效力等事项的规范[4]115。相比Fawcett的观点,Virally观点合理之处在于其理论内部的自洽性,即法律、政治与道德规范均下属于规范性秩序这一概念。然而,对于规范性约束力说的理论根基——规范性秩序的讨论仍然是薄弱的。比如,在对于政治规范的构建上,Virally认为,国家之所以能够构建具有政治约束力的协议,只因为国家作为政治实体存在。Klabbers对此提出质疑,认为国家既是政治实体,也是法律实体,什么时候作为法律实体缔结具有法律约束力的条约,以及什么时候国家选择作为政治实体缔结仅具有政治约束力的条约,是Virally没有论证清楚的[4]153。Worster也反对政治规范秩序与法律秩序地位相同、并列存在的观点,他认为政治约束力是在法律规范秩序下起作用,体现为一种更为平和、协商性、非强制性的争端解决方式[10]。

对于规范性约束力说,本文认为,其探索方向是合理的,即从来源上对于外交承诺的约束力作出不同于法律约束力的特殊界定,但是其中关于道德约束力的观点不甚合理。在国际社会语境下讨论某规则的约束力,应当注意的一个重要前提是行为主体为国家而非个人,国家不具备自然人所具备的道德感,其行为出发点为国家利益,道德规则自身并不会直接对国家的行为产生约束力。相比之下,政治约束力说可取,但是仍然遗留了一些问题有待论证解决。

二、政治约束力说的理论补进

政治约束力理论中的关键问题并没有得到充分论证,体现为以下三个方面:第一,约束力的政治性依据,可分为两个问题:承诺因何具有约束力,以及约束力为什么具有政治性质;第二,承诺的政治约束力是否出于国家的自由意志选择,即协议是否自动具有政治约束力,国家能不能经意志排除;第三,承诺的政治约束力对于承诺可信度造成的影响。而请求国承诺的可信度往往决定被请求国是否批准引渡,这是对于国家实践最具指导意义的问题。

1.政治约束力的依据论证

既有理论试图论证政治秩序规范(political normative order)应然存在,并以此作为承诺政治约束力的依据。但是究竟是政治约束力源自政治秩序,还是政治秩序形成于政治约束力的作用,既往讨论陷入了循环论证的困局之中。本文认为,上述应然路径的论证很困难,应当从实然层面,在动态的国家实践中为约束力的存在与约束力的政治属性寻找依据,并得到承诺自身具有独立约束力、承诺自身约束力为政治性质、部分承诺可被附加法律约束力三个结论。

第一个结论为承诺自身具有独立约束力。约束力在实然层面的体现,就是影响决策与行为的过程并在一定程度上控制决策与行为结果,因此,只要是能在事实上起到这种作用的事物,都可以认为其具有约束力。不论外交承诺具有的是法律约束力、政治约束力或是道德约束力,在实然层面,各种约束力存在和起作用的方式是一致的。因此在探究是否具有约束力的阶段,讨论的重点应当是外交承诺是否能够起到上述作用,而不应与约束力来源的问题相混淆。

外交承诺在一定程度上影响和控制国家行为。首先,需要认可的一个大前提是,“国家是理性行为体,信奉利己主义,以自我为中心”[24],这是理性主义国家政治理论对于国家与国家行为的观点,在面临遵守还是违背承诺的选择时,国家应当能够理性地根据自己利益最大化原则进行行为。因此,当国家对遵守承诺造成的损失与违反承诺造成的损失做对比,并且通常情况下总能得出违反承诺造成的损失更大进而理性地选择遵守承诺时,就可以得出承诺具有约束力的结论。

因此,在全球化的国际背景下,可以得出上述结论。其一,如今国与国之间在政治、经济贸易上互相依存程度极高,国家之间在各个领域的合作空前密切,良好的国际合作对于国家发展及其战略目标的实现起到越来越重要的作用,而国际形象作为国家可信度的标志是主权国家最重要的无形资产[25],能够有效地推动国际合作。其二,信息全球化背景下,国际事务信息呈现极具开放性并且高效传播的态势,进入网络后的信息受到国家操纵干预的可能性越来越小,这导致一国的违约行为将迅速地为各国所知晓,并会对其国际形象相比之前造成更为严重的打击。其三,国家作为理性行为主体,其对于国家利益的考量,应当是长远的、综合的。根据上述两点,在国际刑事司法合作领域,如果国家选择违约,那么必然面临的是与对方当事国日后再难开展引渡或遣返合作,并且在与世界其他国家的相关合作中,也会受到更大的阻力,故而通常情况下,国家权衡利弊后,会做出遵守承诺的行为。

第二个结论为承诺自身约束力为政治性质。首先,约束力的性质取决于事实上赋予承诺约束力的事物为何属性。比如条约的法律约束力,便来自具有强制法效力的条约规定的违约后果,国家出于对这种后果的规避选择遵守条约。对于外交承诺的违反,可能会给国家带来的主要后果体现为:被请求国不再同意请求国的日后的引渡请求,被请求国或其他国家拒绝请求国其他的合作,被请求国主动对请求国进行反报,等等。这些后果并不由国际法明确规定或强制执行,而是由另一主权国家根据其国家意志决定实施,是具有纯粹政治属性的国家行为带来的后果。请求国出于对这些政治性后果的规避,而选择遵守承诺,那么承诺便具有了政治约束力。其次,实践中对于承诺履行相关争议是通过政治途径予以解决的,这是其约束力之政治性质的佐证。如在美英引渡案Kirkwood案中,地方检察官无视联邦政府的不死刑承诺,在起诉中主张对Kirkwood判处死刑,对于这一即将发生的承诺违约情况,英方与美方展开沟通,通过外交途径与美国相关机构内部协调。出于来自政治上的多方压力,地方检察官最终放弃了死刑指控[26]。

第三个结论为部分承诺可被附加法律约束力。承诺本身具有政治约束力,但部分承诺可以被其他具有强制法律效力的文件附加一定的法律约束力,常见来源有引渡条约与请求国的国内法。

引渡条约为承诺附加法律约束力的条件是规定了具体的承诺内容。通常情况下,两国并不会在其引渡条约中直接对承诺内容作出规定,因为外交承诺的优势在于其灵活性,被请求国可以根据引渡当时的国际环境以及对方国家的形象、信誉等提出具体的承诺要求。而灵活性是以牺牲可靠性为代价的,失去了具有国际强制法性质的条约保障,仅具有政治约束力的承诺未必能够切实保护被引渡人权益。因此,实践中,在对承诺灵活性与条约可靠性进行取舍的过程中,部分国家选择将一些具体的承诺内容纳入条约,从而以条约的强制法形式为承诺附加法律约束力。如英国与约旦通过Othman引渡案推动两国签订了刑事互助条约,该条约详细规定了应当保障被移交者接受公平审判权利以及不遭受酷刑的权利,其中的第27条规定了通过酷刑获得的被移交人的供述不允许被检方与法院接受使用[21]。这实际上是将请求国可能作出的有关不施加酷刑与公平审判的承诺内容纳入了条约,使其获得了条约的法律约束力。这种情况下出现的违反承诺的情况,可以适用条约的争端解决办法。有论者指出,若将不施加酷刑、公平审判等承诺内容以及承诺监督机制纳入到中国与新西兰的引渡条约中,则若中方出现违约行为,新西兰可以根据《维也纳条约法公约》第六十条,主张中方的行为违反了达成条约目的或宗旨所必需的条约规定,因而构成重大违约,新西兰有权终止或中止条约的施行,并拒绝日后中方提起的引渡请求[28]。这便是通过条约规定的争端解决条款解决违约争议。除此之外,常见的任意的争端解决方式还有谈判和协商、斡旋和调停、调查与和解等,或是通过强制的争端解决方式,如进行强制仲裁或提交国际法院进行裁决[3]362。

国内法律也可以为承诺附加法律约束力,常见两种情况:其一,国内法规定了承诺的具体内容。如根据印度1962年引渡法案34C条,若被引渡人所犯之罪根据印度法律可能判处死刑,而根据引渡国法律不会被判处死刑,则引渡回印度后只能对其处以终身监禁。若印度作为请求引渡国作出了不适用死刑的承诺,该承诺内容实际上具有国内强制法律的约束效力。其二,国内法律宽泛规定应当遵守法律规定部门作出的外交承诺。如《中华人民共和国引渡法》第50条规定:“在对被引渡人追究刑事责任时,司法机关应当受所作出的承诺的约束。”在这种情况下,我国司法机关不履行承诺,也直接构成对于国内法律的违反。需要注意的是,并非一切有关外交承诺的国内法律规定都可以为承诺附加法律约束力,有的国内法律虽然对外交承诺作出规定,但只是赋予承诺以合法性。如英国2009年《警务和犯罪法》(Policing and Crime Act)第74条规定,国务大臣可以向被请求国家承诺给予被引渡人一定的待遇。此规定只是赋予了承诺的作出机关以合法有效的权源,进而使国务大臣作出的外交承诺在国内法律体系下具备合法性,但并没有为承诺的履行附加额外的约束力。需要注意的是,不论是条约还是国内法律规定,都只是通过外部的强制性法律文件为承诺的内容附加了一层法律约束效力,而非直接赋予承诺以法律约束力性质,外交承诺自身一定也只能具有政治约束力。当然,被附加法律约束力的承诺可信性高,出现争端时解决方式更加可靠,在国际司法实践中更容易为被请求国认可。

2.政治约束力的非意志性论证

对于承诺的政治约束力是否具有意志性,也即承诺是否取决于当事国的意志,存在不同见解。主张承诺具有意志性的观点认为,当事国可以选择其协议受到政治秩序约束而不是法律约束[4]152,并且有观点认为,形成具有政治约束力的承诺的要件之一,就是“反映出参与国明确的使协议获得政治规范效力的意图”[27]。反对观点认为,包括条约在内的每一个协议都是政治实体之间为达到政治目标或出于政治原因而缔结的,所有的协议自动具有政治约束力,国家不可能凭意志选择[4]155。本文认为,承诺的政治约束力是非意志性的。

要解决当事国能否凭自身意志决定承诺是否具有政治约束力这个问题,需要回归到约束力来源,如果赋予承诺约束力的事物具有意志性,那么约束力就附带具有意志性。比如条约的法律约束力,就具有意志性。因为对于违约情况的制裁,来自条约或相关公约的规定,而这些规定,是国家自主协商后选择并同意承受的,国家是为了规避这些体现了自己意志的违约后果,选择履行约定,因此受到约束,那么这种约束力就具有意志性。但如上文所述,违反外交承诺的,其直接后果如自身国际形象恶化和信誉受损,间接后果如对方国家的反报手段等。这些后果要么是纯粹客观情况的变化,要么仅能体现其他主权国家的意志,并不能体现出被约束国家的意志。并且,仅仅根据请求国作出承诺时具有的同意履行承诺的意志,无法推定认为其对于后续产生的所有政治后果都同意承受。综上所述,政治约束力并不具有意志性。

3.政治约束力对承诺可信度的影响

外交承诺可信度,衡量的是在多大程度上信赖外交承诺能够被充分履行。实践中,被请求国对于外交承诺的可信度往往予以重点考量。外交承诺约束力的政治属性,造成了其在可信度方面的天然弱势。相较于条约的法律约束力,承诺的政治约束力具有以下三个特征,其一是抽象性,违反承诺带来的后果并不会被规定在协议中,违约后果是比较抽象的;其二是间接性,违反条约需要承担的责任,往往表现为对国家现实权益的直接剥夺,而违反承诺需要承担的责任,却通过请求国国际信誉与形象的恶化、被请求国的反报行为或者其他国家的相关不利行为间接实现;其三是滞后性,该特点派生于前述抽象性与间接性,比如,当请求国违背承诺对被移交人执行了死刑,由于没有事先规定违约之后责任的具体内容与执行方式,被请求国并不能直接迅速采取制裁措施,只能在日后不再与该国开展引渡合作,由此造成了责任承担的滞后。由于政治约束力的抽象性、间接性与滞后性,其强度相较法律约束力当然降低,由此外交承诺的可信度也随之变弱。

三、中国外交承诺约束力性质分析

根据上文可知,我国所作的外交承诺也具备政治约束力,且约束力较强。除此之外,我国国内法律相关规定与部分双边引渡条约为我国承诺附加了一定的法律约束力,提高了我国承诺的可信度。

1.较强的政治约束力

我国承诺具有较强的政治约束力,原因有以下两个方面:其一,中国一贯重视维护自身国际形象以及与他国的良好外交关系,在实践中,被请求国也常因此而倾向于对我国承诺可靠性作出肯定评价。例如在中国与加拿大引渡赖昌星案中,加拿大法院认为中国政府基于对自身荣誉和形象的维护,将会恪守其作出的承诺。其二,近年来我国开展的猎狐行动、天网行动,以及我国的反腐败工作,都需要同其他国家广泛开展境外追逃合作。我国对这些行动的重视,以及在国际范围内对这些行动的宣传,使得其他国家认识到我国对开展包括引渡、遣返在内的境外追逃合作的决心与诚意,也认识到我国目前迫切需要维护并进一步提高国际信誉来为这些行动提供支持,因此更愿意相信我国会遵守所作出的承诺。国外也有研究指出,“中国希望在国际社会谋求合作与互惠,以此来推进其影响深远的反腐运动,据此可以认为中国政府有相当的动机来有效保护被引渡人免受酷刑和虐待”[28]。

2.《引渡法》附加法律约束力

《中华人民共和国引渡法》第50条为我国的外交承诺附加了法律约束力。该条规定“被请求国就准予引渡附加条件的,对于不损害中华人民共和国主权、国家利益、公共利益的,可以由外交部代表中华人民共和国政府向被请求国作出承诺。对于限制追诉的承诺,由最高人民检察院决定;对于量刑的承诺,由最高人民法院决定。在对被引渡人追究刑事责任时,司法机关应当受所作出的承诺的约束”。有论者指出,根据该条规定,外交承诺的约束对象包括作出承诺决定的,以及其他任何一级检察机关与人民法院;约束程度是应当、必须的约束,任何机关和个人不得以任何理由不遵守量刑承诺;约束内容范围上,司法机关应做到完全执行量刑承诺内容[29]。本文赞同以上观点,但需要注意的是,在我国与其他国家的刑事司法合作实践中,被请求国从未直接根据该条款认为我国的承诺因被附加了法律约束力而可靠,甚至该条款在被请求国方的讨论过程中少有提及。一方面,这反映出即便国内法律为承诺附加了法律约束力,外交承诺在实际适用中仍然仅凸显出其政治约束力,当事国家仍然需要从多方面综合判断某份承诺对于作出国政治约束力的强弱;另一方面,这也启示我国在请求引渡或遣返的实践中,可以主动将该条款附随承诺内容一并递交被请求国,以说明我国承诺约束力性质的特殊之处以证明其可靠。

3.部分引渡条约附加法律约束力

如前文所述,条约中纳入承诺的具体内容可以为承诺附加法律约束力,我国与部分国家签订的引渡条约中也纳入了承诺相关条款。例如,中国与西班牙引渡条约中规定以下情况应当拒绝引渡:一是“根据请求方法律,被请求引渡人可能因引渡请求所针对的犯罪被判处死刑,除非请求方作出被请求方认为足够的保证不判处死刑,或者在判处死刑的情况下不执行死刑。”(3)《中华人民共和国和西班牙王国引渡条约》第三条第(八)项.中国与法国引渡条约规定以下情况应当拒绝引渡;二是“引渡请求涉及对被请求引渡人执行缺席判决,而请求方没有保证在引渡后重新进行审理”(4)《中华人民共和国和法兰西共和国引渡条约》第三条第(六)项.,“引渡请求所针对的犯罪依照请求方的法律应当判处死刑,除非请求方作出被请求方认为足够的保证不判处死刑,或者在判处死刑的情况下不予执行”(5)《中华人民共和国和法兰西共和国引渡条约》第三条第(七)项.。中国与意大利、澳大利亚的引渡条约中也有类似的规定。根据上述规定,若我国提供了相应的承诺,如不适用死刑、重新审理、不施加酷刑等,被请求国根据保证作出了批准引渡的决定后,我国又不履行承诺,便构成对于条约内容的违反,被请求国可以通过条约争端解决方式来处理,从而为外交承诺附加了国际强制法层面的约束力。

四、政治约束力下外交承诺的路径走向

在外交承诺可信度天然弱势的情况下,想要实现对被引渡人人权的较强保护,就要通过承诺本身或其他途径补强其可信度,增强对于承诺作出国的约束,有以下三种路径值得讨论。

1.在引渡条约中强化承诺的约束效力

如上所述,在引渡条约中纳入承诺条款,就是直接将承诺从类条约协议直接上升为条约,从而获得国际法律约束力。在此基础上,对于承诺的违反可以视作其对于条约的违反,便可以通过国际法律程序寻求对该国的制裁。

此方式可以为被引渡人的人权提供最刚性的保护,但是在实践中适用需要注意以下三点:其一,该方式并不适用于所有的承诺类型。实践常将不判处死刑承诺纳入条约内容,其他承诺类型如不施加酷刑、公平审判承诺等,则鲜见于引渡条约之中。国际条约作为国际法律的一部分,应当具备作为法律的明确性,过于模糊的内容与义务边界,实际上并不能成为有效的条约条款。不适用死刑对于承诺作出国的义务规定是非常明确的,相对而言不施加酷刑与公平审判的义务内容并不明确,何为酷刑、何为公平审判,并不能被明确地规定在条约中,因此即使被纳入,也会因其模糊性而实际丧失约束效力。其二,应注意外交承诺效力与谈判成本之间的取舍。规定承诺条款将极大地提高引渡条约的谈判成本。在个案中双方试图就承诺问题达成一致都是困难的,如果两国试图在签订引渡条约时对承诺问题作出具体规定,势必极大地推迟两国引渡条约的缔结。其三,注意在条约内部进一步补强外交承诺条款的效力。即使将承诺条款纳入条约赋予其法律约束力,也不意味着为承诺的履行提供了万全的保障,那么可以通过其他的条约条款为承诺增强效力。如《中华人民共和国和澳大利亚引渡条约》第3条第(六)项规定:“……除非请求方保证不判处死刑,或者在判处死刑的情况下不执行死刑。”为增强该条款的约束力,可以另行在第四条“可以拒绝引渡的理由”中规定“请求方在既往引渡合作中存在对本条约第3条第(六)项规定的承诺之违反,并对被引渡人人权造成严重侵害结果”。

2.构筑被请求国作为主体介入的承诺监督机制

外交承诺违约后果具有抽象性、间接性与滞后性,事后救济难度较高,因此事前监督就更显重要。如果承诺作出国能够在其承诺中包含可靠的监督措施,无疑是对承诺可信度的有力补强。

具体而言,对于承诺作出国行为的监督可以分为承诺作出国自己监督与承诺接受国介入监督,出于对被引渡人人权保护的考虑,更为有效的方式当为承诺接受国作为监督主体介入监督。介入监督可以借助承诺接受国驻作出国使领馆进行,可以要求请求国承诺使领馆工作人员派员旁听审判,或是随时要求进入关押场所检查被引渡人的情况。需要注意的是,虽然介入监督对于被请求国而言是一个非常有效的保障被引渡人人权的方式,但是一个有效承诺的作出与接受是接受国与作出国共同协商、各自妥协的结果,作出国在尽力满足接受国要求以促成引渡或遣返的同时,也需要考虑承诺内容在自身司法程序中的妥适性。在允许承诺接受国介入监督方面作出的承诺如果过分迎合接受国的要求,可能会因干扰本国正常的司法秩序而在执行过程中遇到巨大的阻力,故而同样无法达到保障承诺履行的效果。

3.通过多重因素综合评估承诺可信度

由于外交承诺仅具有政治约束力,因此仅根据外交承诺的内容无法决定是否能够相信承诺会给予被引渡人充分的人权保护,被请求国在作出是否引渡的决定时,就应当结合请求国的其他相关事实情况,综合判断其承诺的可信程度。具体而言,影响承诺可信度的因素可以分为承诺自身的因素与其他外部因素。

承诺自身的影响因素需要考虑以下四种情况:第一,承诺的措辞。如承诺中对于请求国应承担的义务表述是否明确,一份用词含糊的承诺通常不会为对方国家所信任。第二,承诺内容的合法性。即所承诺事项是否符合请求国国内法律规范,若承诺事项与国内法相违背,履行起来势必存在法律障碍,便很难保证承诺能够在请求国得到无瑕疵的履行。第三,承诺的作出主体对其承诺内容是否具有合法有效的权源,也即作出承诺的机关是否具有掌控承诺事项的权力,或者是否取得了有权机关的授权或认可;承诺是否以较为正式的、能够代表请求国有权国家机关意见的形式作出。关于承诺的形式,应当结合请求国国家机关设置、运作机制等综合判断。第四,请求国是否构建完善的承诺履行程序,包括由谁履行、具体的落实程序等,以及是否存在违约后对被引渡人的救济途径。

也存在一些外部因素影响承诺的可信度。第一,请求国国家信誉。请求国既往的承诺履行情况、是否有过违背承诺的历史等会影响被请求国对其承诺充分性的判断。除了请求国对其承诺的履行情况外,还包括请求国对人权保护条约与公约义务的履行情况,因为被请求国会认为如果其连有法律约束力的义务都不履行,就谈不上履行承诺了。第二,请求国人权保护水平。被请求国可以调查承诺作出国是否具有良好的保护人权制度基础,以及是否存在司法实践中侵犯人权的情况。需要注意的是,这种调查一是应当注意时效性,各国的人权保护事业都是不断发展进步的,不可以一些陈旧过时的人权报告来评估当下的人权保护情况;二是注意地域性,一个国家中的人权保护事业发展情况在不同地区之间可能参差不齐,应当重点调查案件管辖地、被引渡人关押地的人权保护情况。第三,承诺作出国是否参与相关的人权保护公约。缔结公约可以从国际公约法角度为其承诺的不施加酷刑等内容提供法律保障,并且获得可能的国际法律救济途径。但是需要注意的是,除了是否缔结公约外,还应当注意公约的管辖条款是否对承诺作出国产生效力,只有管辖条款生效,才意味着违反公约造成的权利损害可以通过公约进行救济。比如《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第22条规定因缔约国不履行公约而受害的个人可以向禁止酷刑委员会提出申诉,而第22条的规定对当事国生效的条件是当事国对该条款作出了特别的接受声明,仅签署或批准该公约并不代表获得了此条款规定的公约救济途径。第四,两国外交关系。一贯良好的外交关系可以加强被请求国对承诺的信任。第五,请求国是否在当前存在广泛开展国际刑事司法合作进行引渡或遣返逃犯的需要。比如近年来中国开展了许多需要广泛开展境外追逃合作的行动,如猎狐行动、天网行动。中国对这些行动的重视说明在这一时期中国会更加重视对于自身的国际信誉的维护,从而为这些行动提供支持。在信息全球化的当今世界,与一国合作中不遵守承诺的行为将会在世界范围内对行动的推进造成极大障碍。在这一背景下,就可以对中国的承诺作出相对更加可信的评估。

五、研究结论与展望

根据本文研究,关于外交承诺的约束力及其性质,可以得出以下结论:其一,外交承诺对于承诺的作出国具有约束力,且此约束力为政治属性,在一定条件下国内法律或双边引渡条约的规定可以为承诺附加法律约束力;其二,外交承诺形成的政治约束力具有非意志性,承诺一经作出自动形成政治约束力;其三,外交承诺约束力的政治属性,造成承诺的可信度相较于条约而言天然弱势。我国外交承诺的政治约束力较强,《中华人民共和国引渡法》与部分双边引渡条约为我国承诺附加了法律约束力。因为外交承诺的政治约束力属性,其对于被引渡人的人权并不能提供具有法律效力的刚性保护,所以在国际刑事司法合作中,应当通过其他途径来促进外交承诺人权保障作用的发挥。首先,将外交承诺纳入引渡条约,能够直接赋予承诺法律约束力,但需要更高的谈判成本;其次,在承诺中规定允许被请求国作为监督主体介入对承诺履行情况的监督,此能够较为有效地保证承诺内容的实现;再次,被请求国在决定是否接受承诺移交被引渡人时,应当通过承诺自身以及外部相关多重因素综合评估承诺的可信度。

大多数情况下,外交承诺仅具有政治约束力,这决定了无论在实践中如何对其效力进行补强,如何综合、谨慎地作出决定,都无法实现对被引渡人人权的绝对保护,适用外交承诺实质上是请求国与被请求国之间的一场政治博弈,只能尽可能利用不同手段,最大程度地发挥外交承诺在境外追逃领域中有效打击和控制犯罪、维护各国法制与国际社会良好秩序的积极作用。