胡神松,熊健桥

(武汉理工大学 a.法学与人文社会学院;b.湖北知识产权研究中心,湖北 武汉 430070)

一、问题的提出

随着智能技术的高速发展以及网络用户差异化、个性化信息需求的增长,以“私人定制”“千人千面”为形式表征的算法推送技术应运而生。它通过收集和处理相关作品的内容信息,分析用户受众的信息偏好,从而进行精准化推送和实现有效消费。算法推送彻底颠覆了传统的信息传播方式,用户不再需要自己手动搜寻信息,而是依靠个性化推送即可满足自己的信息需求。然而,在信息分发效率提升的同时也催化了平台上盗版侵权内容的泛滥。众多切条、混剪、解说、评论等涉嫌侵权的短视频在算法推送技术的助力下插上“翅膀”,一经发布便能在短时间内获得动辄亿计的播放量和关注度,导致版权人的利益保护处于“无处附着”的状态。在“云南虫谷”案中,某平台上对处在热播期内的《云南虫谷》剧集的总话题播放量多达5.71亿次(1)陕西省西安市中级人民法院(2021)陕01知民初3078号民事判决书。,而“延禧攻略”案中,侵权短视频的单条最高播放量超过110万次(2)北京市海淀区人民法院(2018)京0108民初49421号民事判决书。。

互联网版权侵权纠纷一般包含三方法律主体:版权人、网络用户以及网络服务提供者。侵权视频多由用户上传,直接侵权另有他人,网络平台在没有直接提供侵权内容的情况下不承担直接侵权责任,而应当以间接侵权规则对其进行责任判定。我国在间接侵权判定中采用过错责任原则,主观上具有过错是网络服务提供者承担侵权责任的前提,在知晓侵权事实前或对侵权事实仅仅具有概括性知悉的情况下一般不负有侵权责任。而过错的具体形态分为两种:一是明知,指的是平台“实际知晓”用户实施的侵权事实的存在;二是应知,即在缺乏直接证据证明平台“明知”的情形下,依据平台所应当承担的注意义务推知其“应当知晓”侵权事实存在。对于明知的认定,我国将权利人发送合格通知的效果等同于网络服务提供者对侵权事实的“明知”,平台在接到通知后未及时采取相关措施,就需要与用户共同承担连带责任(3)《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第13条:网络服务提供者接到权利人以书信、传真、电子邮件等方式提交的通知,未及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的,人民法院应当认定其明知相关侵害信息网络传播权行为。。对于应知的认定,我国在《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《信息网络传播权司法解释》)第九条至第十二条明确列举了网络服务提供者应知用户侵权行为的具体情形。在实务中,认定平台方的明知较为困难,因此在网络著作权侵权纠纷中,作为客观化标准的注意义务便成为我国法院认定网络商版权侵权责任的核心因素。

在算法推送技术所引发的版权纠纷中,短视频平台多会以算法具有中立性为由,主张已经履行了“通知-移除(必要措施)”程序,尽到合理注意义务,不应当承担版权侵权责任。诚然,算法技术一直处在动态的变化与发展过程中,对其适法性使用还有待深入研究。值得进一步思考的是,算法推送服务提供者是否还具有“技术中立”的主体地位?“避风港规则”是否仍能适用于算法时代的网络领域著作权侵权问题?以及脱胎于司法实践的“更高注意义务”的适用范围是否存在明确的界定标准?对上述问题的回答,实质是如何看待新兴算法技术的运用与网络服务提供者的主观责任之间的关系。应当说,版权法鼓励创新,但并不意味着其需要对技术的发展亦步亦趋。“算法泛在”的大背景下,版权人与网络平台之间的“价值鸿沟”逐渐凸显,严格知识产权保护的顶层规划与当前短视频平台盗版横行、侵权肆虐的现实状况并不兼容,因此版权侵权规则需要在促进作品传播与保护版权利益之间寻求平衡之道。

二、算法推送及其法律属性分析

1.原理——算法推送运作机制概览

算法推送是利用机器深度学习,分析用户历史行为记录数据,提取用户兴趣偏好,从而向用户实现精准信息推送的技术[1]。主流的算法推送方式有三种:一是基于内容的推送;二是基于协同过滤的推送;三是结合前述两种方式的混合推送。基于内容的推送,即通过提取待推送内容的标题、类别、标签、用户评论等信息,根据用户浏览历史的分析向其推荐相似的内容。而基于协同过滤的推送,其运作机制大体上可以被理解为四个维度:一是“用户属性”识别,即算法会对用户的性别、职业等身份信息,视频内容浏览、评论、搜索历史、页面停留时间等行为信息以及用户所处位置的网络状况等环境信息进行挖掘,分析用户的信息偏好和需求数据;二是“内容属性”识别,算法会根据指令对短视频进行数字化识别,并对视频进行相应的内容归类与标签提取;三是基于具有相似兴趣喜好的用户之间的行为协同,为用户进行“个性化”内容推送;四是根据用户关于推送信息的数据反馈,不断完善“用户画像”,优化推送算法,从而实现推送闭环[2]。

2.争议——算法推送“技术中立”论战

“技术中立”是指如果某项技术或者产品具有“实质性非侵权用途”,那么即使该项技术或者产品被用于侵权,也不能据此推定技术或者产品提供者“应知”他人的侵权行为,更不能要求其为侵权者承担帮助侵权责任[3]。但是在算法推送技术深度嵌入网络服务平台商业运营模式的现实情景下,算法推送的中立性饱受争议。

技术工具论者认为,信息分发技术与其他互联网技术产品并无二致,算法没有价值观[4]。算法和人工对海量用户实时变化的内容偏好进行个性化推送的处理成本严重不对称,人工在很大程度上并不会干预算法自动做出的信息决策[5]。算法推送所依据的指标是客观可量化的,算法进行低俗、侵权等内容推送时体现的所谓“不良价值观”,也只是用户的内容偏好与价值取向,内容由用户选择,“原罪”在用户,与平台无涉[6]。技术价值论者主张通过分析技术内含的社会文化价值取向来论证算法是否具有中立性。其认为在算法推送机制运行过程中,机器进行用户数据收集、内容偏好识别和精准推送行为的底层逻辑体现了算法撰写者的价值取向与利益计算,技术中立的表象之下掩藏着平台追逐用户黏性和商业利益的实质[7]。

3.剖析——算法推送“价值中立”证伪

马克斯·韦伯认为技术既包含工具理性,也包含价值理性。也即对技术本身的工具属性判断不应与对技术使用行为的价值属性判断相混淆。信息流推送技术本身无关善与恶,它的出现只是信息技术蓬勃发展背景之下媒体与传播领域的一次变革。“延禧攻略”案中,法院也认为算法推送技术的作用是向用户进行精准、高效的推送,其仅仅是平台为用户提供网络服务的辅助工具(4)北京市海淀区人民法院(2018)京0108民初49421号民事判决书。。人是技术的使用主体,对技术的使用不免贴上人的价值取向标签,在平台对算法推送技术的商业化、市场化运用过程中,具有明显的商业意图和鲜明的利益偏向,是精准的利益计算和价值取舍的结果,难言存在真正意义上的中立性。

一方面,从算法运作角度看,首先,算法的设计者与使用者通常为同一主体,设计者受社会多元价值选择、商业资本逻辑的影响,难以完全客观、中立地呈现信息,造成算法推送内容的客观性被弱化[8];其次,目前的人工智能发展水平尚不足以使智能算法完全摆脱人的控制而具有类人自主性,算法推送在对用户和内容作品进行标签化和类型化的干预时仍然存在着平台主动的选择与编辑,平台在积极扮演信息传播者角色时完全意识不到对特定侵权内容的推送其实有违常理常识;最后,算法推送机制通过接受用户反馈对“用户画像”的完善必然涉及对算法模型本身的修正与纠偏,这其中很明显地暗含了设计者追求用户黏性和迎合用户需求的主观选择与意志因素。

另一方面,从用户体验角度看,用户可能仅仅因为在其他平台观看了某部付费电影或者爆款剧集,而在短视频平台上就立刻被推送相关影视的精彩片段或者内容速看,用户选择观看了这些侵权短视频后,平台甚至有可能会基于用户对此类视频的点赞、评论、页面停留时间等行为数据加大推送力度,最极端的情况就是形成“信息茧房”效应,用户接收的推送内容会杂糅一系列的侵权视频。由此可见,信息分发模式变传统的“人找信息”为“信息找人”,用户实质上很难选择信息,对信息的获取呈现被动性。用户接收的信息类型取决于算法内含的内容价值判断标准。

技术的发展必然会给整个社会产生积极或消极的影响,甚至是推动法律规则的变化。在“用户创造内容”模式下,网络服务提供者利用算法推送技术积极开辟内容传播市场的行为,虽然促进了优质内容作品的高效传播,但客观上也造成了极大的版权侵权风险,加剧了版权人与网络服务提供者之间利益关系的失衡。拥有技术优势的算法平台在提供信息传播服务过程中扮演了较为积极主动的角色,这一变化打破了版权法上以技术中立为理论依据的“避风港规则”的制度预设,传统的“避风港规则”已难以适应算法时代的技术和产业实践。

三、算法推送语境下“避风港规则”的适用困境

“避风港规则”源自美国的《千禧年数字版权法》,又被称为“通知-移除(必要措施)”规则,它出现在以人工通知与人工审核为制度预设的时代。该规则界定了网络服务商和版权人各自的责任范围,相较于网络服务提供者,版权人在查找和识别版权侵权方面具有更强的敏感性,故版权人负责监测侵权内容并发送通知,被动提供信息储存、定位技术服务的网络商在不知晓侵权事实的前提下,接到通知之后迅速移除侵权内容,即可免除赔偿责任。“通知-移除(必要措施)”规则既帮助权利人在不动用行政或司法的力量的前提下快速进行权利救济,也为网络服务提供者设置了有限的、可预期的责任,很好地协调了两者的利益诉求[9]。而在人工智能时代,作为技术受益者的算法推送平台已经从一个被动的信息服务提供者转变成为一个比较积极的内容信息传播者,与作为技术受损者的版权人之间的力量强弱对比发生显著变化,在此情形下,“避风港规则”的历史局限性逐渐凸显。

1.版权人的通知救济难度提升

如上文所述,权利人只有发送了合格的通知之后(5)合格的通知应包含:权利人的姓名(名称)、联系方式和地址;要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址;构成侵权的初步证明材料。,网络服务提供者才对一般侵权事实的概括性知悉转变为对特定侵权事实的具体性知悉。而算法推送技术的商业应用弱化了版权人对作品传播的支配力,加大了其利用通知救济程序快速维护自身权利的难度。

一方面,平台用户侵权呈现“散点化”。在“用户创造内容”模式下,大众既是内容的消费者,也是内容的生产者。普通用户在制作和上传视频的过程中,由于版权意识淡薄,很容易将借鉴与抄袭混同,直接使用他人受到版权保护的作品进行创作,例如有用户对优质影视片段进行切片、搬运并附上自己的解说发布至平台,或者将受版权保护的音乐作品未经许可直接用作自制视频的背景音乐等。各式各样涉嫌侵权的短视频借助算法推送的传播,在平台上像野草一般屡禁不止,难以遏制,版权人通常很难一一进行查找并维权,即使版权人采用算法发送侵权通知,也存在着定位不精确、查找不全面、成本耗费高等问题。

另一方面,算法推送机制改变了信息的传播方式和获取方式。侵权短视频往往以“即时流动”的样态进行传播,内容扩散路径具有极高的隐蔽性。权利人几乎不可能及时知晓侵权视频在何时由何人上传至平台,也很难对往往在页面被刷新以后便转瞬即逝的侵权视频及时采取证据保全措施,获得“侵权的初步证明材料”。即便权利人发现了侵权并且成功向平台发送侵权通知,对于具有时间敏感性的作品而言,等到平台完成审查并采取相应的措施时,损失早就无可挽回[10]。

2.平台方的“必要措施”治理滞后

平台方在接到用户的通知之后需要对通知所涉及的侵权内容采取删除、屏蔽、断链等“必要措施”,若平台在接到通知后未及时采取相关措施,就需要与用户共同承担连带责任。在“避风港规则”中,不管是平台接到权利人的通知后对侵权内容进行处置并把侵权通知转送给网络用户,还是平台在接收到用户发出的反通知后,立即恢复被处置的内容并将反通知转送给权利人,主动发现侵权事实的义务并不由网络平台承担,平台在这其中仅需根据权利人或是用户的“指令”被动地履行相应的程序。

一方面,采取“必要措施”的时间节点具有滞后性。在web1.0时代,要求被动提供纯粹储存、定位服务的网络平台积极监测侵权内容并不具有技术可行性,“法不强人所难”,由此才产生了“通知-移除(必要措施)”规则。但是,随着技术与商业模式的创新,现在市场上的网络服务提供者已经不能再与当年立法者所预设的,把网络服务提供者作为“知识产权保护的被动响应者”的情形相提并论。基于目前内容储存服务平台的运营理念,平台往往偏向于选择压缩版权费用开支而转向对用户上传内容的吸纳,积极挖掘其中具有一定热度的内容资源,并利用技术手段不断提升内容推送与用户需求之间的匹配度,以促进内容更大范围的传播。试想,若是平台利用算法推送用户上传的侵权视频,既能够规避版权许可费用,又可以收割大量商业利益,而且其只需履行通知后的“必要措施”,或是处置已经像一面鲜亮的“红旗”在其面前飘扬的侵权事实(6)又称红旗原则,它源于美国众议院司法委员会的立法报告中对《千禧年数字版权法》(简称DMCA)关于提供储存空间和信息定位的网络服务提供者适用“避风港”免责条款的例外解释,目的是为了避免网络服务提供者滥用避风港原则规避责任。对于网络服务提供者来说,当用户侵权的事实已经像一面鲜亮的“红旗”在其面前飘扬时,如果网络服务提供者未采取阻止侵权的措施,则至少可以认定其“应知”侵权事实的存在。,便可免于承担赔偿责任,那么,即使平台在算法推送过程中接触到或是知晓相关侵权内容的存在,也仍然可能为了攫取流量利益而偏向于采取“不通知,不负责”“等通知,再负责”的“鸵鸟心态”帮助侵权视频传播。由此可知,“必要措施”的事后性和被动性似有成为相关网络服务提供者赚取侵权利益的“挡箭牌”之嫌。

另一方面,采取“必要措施”的治理对象具有模糊性。《民法典》在确立“通知-移除”规则时,将“移除”改为“必要措施”,是为了增加网络服务提供者承担的义务。但是该规则并没有指明,“必要措施”所指向的除了经版权人明确通知的某个作品的侵权事实外,是否还包括针对该作品的其他类似被侵权行为或是同一用户的重复侵权行为。用户侵权的散点化与算法推送传播的高效率让侵权内容的扩散具有极大的不确定性。很大的概率是,当平台对经版权人通知的特定侵权事实采取措施时,相同或者其他用户上传的同类或是类似侵权视频又经由算法被推送到众多的用户信息接收端口。如果平台并无对此类重复侵权或者类似侵权行为则不能纳入“必要措施”的治理范畴,那么“必要措施”必然难以发挥立法者预设的治理效果。

在实践中,为弥补“避风港规则”在治理网络领域的著作权侵权问题时的滞后性,已经出现对平台的版权责任设定由被动的“通知-移除(必要措施)”义务向更加主动的平台主体责任过渡的趋势。例如,在立法层面,《北京市知识产权保护条例》突破了“避风港规则”的被动责任设计,要求网络服务提供者应当采取“与其技术能力、经营规模以及服务类型相适应的预防侵权措施”;而司法层面,有法院则基于算法推送服务提供者的信息管理能力,认为其理应承担“更高注意义务”(7)北京市海淀区人民法院(2018)京0108民初49421号民事判决书。。

四、算法推送平台“更高注意义务”的证成、释明与建构

民法上的注意义务指的是行为人为自己的行为对他人所应负有的一种谨慎义务,其核心包括对行为致害后果的预见义务和避免义务(8)叶胜男.算法推送下平台注意义务的争议.https://mp.weixin.qq.com/s/XVjHsPyJqtEgn8ovDDElfg,2023年3月22日访问。。对行为人注意义务的判定与其所应承担的责任挂钩,注意义务越高,承担的民事责任就越重。为应对新兴技术对我国网络侵权过错认定规则造成的冲击,“更高注意义务”已经在实践中得到了适用。但是“更高注意义务”的表述具有相当的模糊性,与之对应的标准也没有明确的具体内容,导致“更高注意义务”在具体适用中合规性存疑,标准不明晰。从法理与事实角度分析,算法推送平台承担“更高注意义务”具有正当性,但对“更高注意义务”的适用应当被限定在一般注意义务与人工推荐模式下的注意义务的范围之间,并根据注意义务的影响因子具体判定。具体内容上,建议引入事前的版权过滤义务,并与事后的通知救济义务结合起来,促使平台主动采取措施进行内容版权合规管理,承担与其技术能力相匹配的侵权防免责任。

1.理论证成——“更高注意义务”具有法理与事实的基础

一是危险控制理论,指的是行为人对自己的行为所可能产生的致害风险应当有所预见和管控。一般而言,侵权人的危险控制力往往大于受害人对危险的控制力[11]。具体到网络空间,则表现为作为潜在侵权者的算法推送平台基于其自身的信息管控能力,在控制侵权作品出现、传播方面,相较于版权人具有技术和成本上的优势地位。从技术上,平台运用算法推送技术几乎实现了对用户言论表达的所有环节的干预,用户言论表达的自由度、传播范围等都由平台进行事前的把控;从成本上,版权人若想进行维权,就必须面对地理上高度分散且具有匿名性的网络用户,这将会耗费大量的成本和精力。而平台在用户入网时就已经与用户达成了一揽子协议,平台事实上能够掌握具体侵权者的有关信息,在处置侵权方面的成本相对较低。因此,平台的信息管理能力越强,对危险的创设或是控制能力就越强,其所应承担的侵权注意义务就应当更高。

二是成本预防理论,指的是预防侵权的成本应当由只需付出最小成本即可预防侵权发生的一方所负担。算法推送平台承担更高的注意义务具有可操作性。首先,从侵权预防成本上,算法推送与算法过滤是一对“孪生兄弟”,两种技术的底层运行逻辑具有相似性,既然算法推送平台已经具备了相当先进的算法推送模型,那么算法平台也当然可以利用此技术对侵权进行监测和筛查,这并不需要再耗费过多的成本;其次,从侵权发生的可能性上,算法推送技术在提升分发精度与传播效率的同时,客观上也存在着加剧侵权传播与扩大侵权损害后果的可能,侵权发生的可能性与损害后果的严重性均高于一般不提供算法推送的内容储存平台;最后,从侵权造成的损失上,短视频传播本就有周期短、渠道多、速度快等特性,侵权视频上线后,经由算法的加持,在短时间内就能获得极高的播放量与关注度,一旦侵权内容被向外推送,版权人几乎很难再挽回相应的损失。综上,基于算法推送平台在预防侵权方面所需承担的“最小成本”,为其设定更高的注意义务具有合理性。

三是风险收益理论,指的是在存有危险的领域,如果某些主体在其中获得了较大的利益,就应当承担更高的风险,又即责任主体的风险与收益应当具有一致性,这是传统侵权法中“报偿理论”的体现。流量经济时代,内容创作者与信息传播者的利益回报之间出现了“价值差”,一方面是内容生产领域的激烈竞争所导致的获利难度增大,另一方面则是短视频平台利用算法进行精准化、个性化的推送收割了大量流量利益,这体现在短视频的繁荣业态上。对比版权人的低利润回报以及可能承受的版权损害后果,算法推送平台所赚取的高技术红利与其所承担的版权责任并不匹配,故为算法推送平台设定更高的注意义务符合风险与收益相一致的朴素理念,此之谓“能力越强,涉入越深,利益越大,则责任越重”[14]。

2.边界释明——“更高注意义务”强调上限与下限的界分

算法推送平台承担的注意义务需要有明确的范围限度,如果注意义务设定得过低,那么不利于版权人的权益保护,会消减内容生产者的创作积极性;反之,对网络平台过错责任的适用可能会导致其最终滑入无过错责任的深渊,阻滞整个互联网产业的发展和创新。“更高注意义务”的参照对象是不提供算法推送服务的网络平台,此类网络主体往往只是根据用户的指令提供搜索、链接或是基础性技术服务,只需承担一般性的侵权注意义务。而算法推送平台利用更加先进的技术手段促进内容传播的商业模式突破了被动、中立的服务提供地位。因此,算法推送平台应当承担高于未提供算法推送服务的网络平台的注意义务,这是注意义务的下边界。至于如何合理界定“更高注意义务”的上边界,则需要捋清以下两个问题:一是算法推送平台的服务类型;二是算法推送与人工推荐之间的关系。

(1)明晰算法推送平台的服务类型 算法推送平台的服务类型究竟是网络服务提供者,还是内容服务提供者?有观点认为,一旦算法平台主动介入用户提供的信息内容,进行主动的“选择、编辑、推荐”等行为,就涉入了“内容服务提供”领域[13];也有类似的观点认为“算法推送”本质上就是对内容的直接处理行为(9)卢海君.如何解析算法推送引发的侵权责任问题.https://mp.weixin.qq.com/s/y6Mb-BtcI2yUw1JO0bbo1Q.。上述观点均将算法推送平台直接等同于“内容服务提供者”,这就意味着只要在算法推送过程中出现了侵权视频,算法推送平台就会被视为“直接侵权者”,从而承担无过错责任。此类观点实质上是在倒逼算法推送平台必须在内容被推送之前采取普遍性审查措施来监测和预防侵权行为,即“推送内容之前必先识别内容”。实际上,算法推送平台整体上仍应当被认定为网络技术服务提供者而并非内容服务提供者,理由在于:算法推送技术虽然广泛存在,但是不能独立存在,其作用的发挥仍然依附于平台内部储存的海量内容和资源,而这些内容和资源均由用户上传,算法只是将这些“用户创造内容”进行归类、整理并精准推送给有需要的人,本质上并没有生成内容,而属于一种后续传播行为。尽管平台会利用算法对这些内容进行事前的数字化识别与标签化干预,但仍然没有达到直接向平台用户提供内容的程度。如前所述,直接侵权另有其人,平台在没有提供侵权内容的前提下并不承担直接侵权责任,也就是说,算法推送平台不应承担事前的普遍审查义务。要求算法平台事前进行全面性的审查不仅不具有技术上的可行性,而且也会让网络平台承担过重的运营负担,整体上不利于互联网产业的发展。因此普遍审查义务应当是注意义务不可逾越的上限,对普遍性审查义务的排除也是互联网产业得以蓬勃发展的基本保障。

(2)厘清算法推送与人工推荐的关系 明确算法推送与《信息网络传播权司法解释》第九条所规定的,作为应知认定因素的“人工推荐”的关系也对界定算法推送平台注意义务的边界极其重要。有观点认为,算法推送与司法解释中的人工推荐只是手段上的区分,两者在最终的适用效果上并无差别,故算法推送应当被纳入司法解释之“推荐”的规制范围内(10)同上。。人工推荐是指网络服务提供者对特定的信息内容通过人为设置单独的推荐位置或是置顶推荐等方式向用户进行差异化介绍,将推荐作品与其他作品区分开来,以便于用户能够更加迅速地关注和获取被推荐的内容。这一过程必然会涉及网络服务提供者对信息内容的判断与筛选,因此对于人工推荐的作品,网络服务提供者往往负有较高的注意义务,若被推荐的内容侵犯了版权人的专有权,则能够推定平台方对推荐侵权内容具有主观上的过失。算法推送的核心环节在于形成个性化的匹配与推送,从适用效果上解释,算法推送的确落入了司法解释所规定的“推荐”行为范畴而被视为构成对侵权内容的“应知”,但以此将算法推送与人工推荐的法律属性等同,便会要求算法推送平台对所有推送的侵权内容承担过错责任,这便有简化归责逻辑,不合理分配注意义务之嫌[14]。一方面,算法推送兴起的背景是人工无法从海量的“用户创造内容”中根据平台消费者实时变化的兴趣偏好拣选出合适的内容进行推送。在算法取代人工为用户提供信息服务时,虽然仍然存在着人为的干预,但是人工对作品的干预程度必然会有所减弱。另一方面,算法识别与主体认知也存在着差异。在人工推荐模式下,被推送的作品内容难言不被推荐者充分知悉,而算法对作品的数字化识别能否充分、准确地提取反映视频内容的关键词仍然是未知数,尤其在各算法平台的技术配置、运营规模、信息管理能力等不尽一致的情况下。因此算法推送平台的“更高注意义务”应当以人工推荐模式下的注意义务水平为上边界。

综上,算法推送平台“更高注意义务”的区间可以被抽象成如下公式:一般性网络服务的注意义务<算法推送模式下的注意义务<人工推荐模式下的注意义务<普遍性审查义务。算法推送作为分发信息的工具,在平台没有主动选择推送侵权内容的前提下,本身并不必然导致平台方主观上的应知,不能因为算法推送了侵权视频就认为算法旨在追求或放任侵权内容的传播。在上述区间范围内认定算法推送平台的注意义务时,应当根据算法推送的具体使用场景,结合影响平台承担注意义务的各种因素,综合判断平台对算法推送侵权内容是否具有主观上的过错。

3.内容建构——“更高注意义务”注重事前与事后的结合

数字革命引发了网络服务提供者的版权责任在全球范围内由“消极责任”向“积极责任”的转变。对于具有较强信息管控能力以及风险创设能力的算法推送平台,其承担“更高注意义务”的具体措施内容,一方面是要关注事前的侵权风险预防,即通过适当的版权过滤,阻断用户侵权内容的上传与传播;另一方面是要注重事后的侵权损害补救,平台所采取的事后救济措施需要达到形式与效果上的必要性。

(1)算法推送平台应承担“善良管理人”的事前版权过滤义务 虽然我国法律法规以及司法解释并未明确要求网络服务提供者承担版权过滤义务,在实践中各地区法院也未能对版权过滤义务的认定与履行达成共识,但是脱胎于我国司法实践的“更高注意义务”,并不排除事前的版权过滤义务。一方面,注意义务与审查义务并不对立,审查义务应当是注意义务体系中的一个层级,是更加主动的注意义务,这在我国司法解释中也有所体现(11)参见《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条第三款。;另一方面,目前互联网企业使用算法过滤版权的商业实践已较为常见,很多头部企业自主研发或者采用第三方版权机构的算法过滤系统在实践中取得了良好效果。例如YouTobe建立内容识别系统(Content ID),运用电子指纹比对的方式对用户上传的作品内容进行扫描;而腾讯视频投入使用的“视频基因比对技术”则根据用户上传视频中的关键帧和MD5值判断是否构成版权侵权。

此种版权过滤义务是普遍审查义务的例外,它具有以下两个特性:一是审查范围上的特定性。事前版权审查的范围应当以列举的形式被严格限制,否则就是不合理扩张平台的责任。本文认为以下几种情形下算法推送平台需要承担事前过滤义务:第一,版权人事前提供了权属信息、侵权理由以及能够支持平台方版权过滤技术顺利运作的信息的作品及其他内容,主动请求过滤的;第二,针对特定推送内容进行广告投放或是与内容上传者进行利益分成的;第三,作品处于热播期、知名度高或是属于国家版权局发布的“重点作品版权保护预警名单”的 ;第四,同一网络用户进行重复性侵权的。二是审查成本上的合理性。平台方不应承担超越其运营规模的审查成本,也即平台方所做出的“版权过滤努力”应当是有限度的。如前所述,不同的算法推送平台因其运营规模大小不一,技术配置参差不齐,难以在过滤水平上对之作相同的要求。对于版权过滤所应达到的程度,法院应当在个案中参酌各种因素后加以判定。在互联网发展的现阶段,网络商的此种版权过滤措施应当被视作一种行为义务,平台若能证明其已经采取了合理且必要的措施阻断侵权内容的上传和传播,即使平台上仍然存有少量侵权内容,也可以认为其尽到了事前的注意义务。

(2)对算法推送平台事后救济的“必要性”应结合形式与效果判断 平台方在接到版权人发送的充分通知后,应当针对版权人通知指向的侵权内容采取“必要措施”阻断侵权的持续传播,防止损害的进一步扩大。在算法推送语境下,对事后救济的必要性程度,建议从形式要件与实质要件两方面界定。在形式上,平台方是否根据用户侵权的方式、服务类型、信息管理能力采取了包括但不限于删除、屏蔽、断链等措施管控侵权内容;在效果上,平台方是否采取上述措施制止了明显的侵权,并尽到了专业勤勉的注意义务,处置了平台内其他针对该作品的类似侵权行为以及防止类似侵权内容被再次上传。在“斗罗大陆”行为保全案中,重庆一中院便要求平台立即删除经原告腾讯公司通知过的侵害《斗罗大陆》信息网络传播权的视频,同时还应当采取有效措施过滤和拦截用户上传的其他侵害该作品的视频(12)重庆市第一中级人民法院(2021)渝01行保1号保全裁定书。。从效果层面来看,“必要措施”的效力不仅及于已经指明的侵权内容,而且还应包括对类似侵权行为潜在风险可能性的预防,即平台所履行的不是简单的“通知-移除”程序,而实质上是“通知-保持移除”这一持续性的防免措施。事实上,平台在经过版权人的充分通知后,类似侵权行为就已经成为了针对特定作品内容的具体信息,而并非是抽象的侵权信息,故“保持移除”措施并不等于普遍性过滤,不会课以算法推送平台在技术与成本上过多的负担。

五、结论与建议

数字媒体时代,作品的消费方式发生根本性变革,短视频已经逐渐替代长视频成为社会大众主流的信息内容获取途径。利用算法进行信息整理与分发的短视频平台逐渐由被动的技术服务提供者转变为一个比较主动的内容信息传播者,在获得大量商业利益和市场竞争优势地位的同时也催生了诸如剪辑、切条、搬运等一系列版权侵权乱象,加剧了权利人与平台之间关于版权保护的“责任鸿沟”。随着平台预防用户侵权的成本的显著降低,识别侵权的能力不断提升,要求平台主动作为,对预防和阻止侵权承担更高的注意义务具有正当性与可行性。

对于“更高注意义务”在实践中的适用,有两点建议:一是在范围上,“更高注意义务”以一般性注意义务为参照,但整体上不应当超过人工推荐模式下的注意义务,更不能够等同于普遍审查义务;二是在内容上,“更高注意义务”应当从事前、事后两个维度进行建构,将事前的版权过滤义务与事后的通知救济义务相结合。一方面,事前的版权过滤既可以增强版权人控制作品传播的能力,也能够消减后期海量通知带给平台的移除压力以及个性化推送机制可能引发的侵权风险;另一方面,事后平台方根据权利人的通知所采取的“必要措施”,也能够降低其事前过滤的成本,有效阻断侵权内容的进一步传播,两者具有协调性和互补性。值得一提的是,版权法曾经为互联网产业的发展不断扫清障碍,现如今,高技术的互联网俨然已经成为无需被庇护的“强者”,为防止内容产业成为无本之木、无源之水,让更多更加优质的原创作品涌入市场,必须通过更加公平合理的责任划分,促使算法推送平台将版权保护的理念融入到产品设计和商业运营模式中,引导内容产业和技术产业的良性互动,最终促进社会整体文化福利的创造和提升。