刘 炯

安徽艺术职业学院马克思主义学院，安徽 合肥 230001

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）引入居住权制度，具有重要的理论和现实意义，其在性质上具有用益物权的属性，能够充分发挥它的社会作用去维护和保障社会上某些特定群体的居住利益，让他们“住有所居”。但与此同时，我们也应当认识到当前我国《民法典》居住权制度存在的不足之处，需要进一步完善其制度设计。

一、居住权的设立方式

（一）居住权的意定取得

1.通过合同方式设立居住权

《民法典》第三百六十七条规定，居住权需要通过订立居住权合同的方式设立。居住权的合同内容一般应当包括：合同双方的姓名或名称及住所、住宅的地理位置、居住的条件和要求、居住权期限、纠纷解决办法等。从该条文规定可以得出，居住权合同属于要式合同，也就是居住权合同应当采用书面形式。若居住权设立没有采用订立合同的形式，一般认为此居住权合同不成立。但出现以下两种情况除外：第一，根据《民法典》第四百九十条规定，如果当事人签订了书面合同，那么当事人签名或盖章的时间就是合同成立的时间。但如果在签名或者盖章之前，一方当事人已经将合同主要义务履行完毕，另一方当事人认可并接受该合同的，此合同也被视为成立；此外，对于涉及要式合同的，即需要订立书面合同的情况下，如果当事人没有订立书面合同但一方当事人已经履行了合同主要义务，另一方当事人也接受了合同的先履行，则认为合同也是成立的。此种情况是因合同义务的先履行而使得合同成立，可见居住权同样也可以因《民法典》第四百九十条的规定，即要式合同成立的例外情形而设立。因此，采用合同形式设立居住权时，若出现第四百九十条规定的情形时，居住权合同是成立的。第二，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2022 年修订）第九十二条第一款、第二款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，当事人在诉讼前或诉讼过程中对合同成立以及成立的相关条件予以明确、主动地承认，可以有效弥补合同欠缺形式要件的缺陷，即合同欠缺形式要件也可以成立。当事人可以通过多种方式进行自认，例如书面承认、口头承认、庭上答辩、作证等形式。所以，居住权合同虽然未具备合同成立的形式要件，但如果出现当事人自认的情形，该居住权合同是成立的。

2.通过遗嘱设立居住权

《民法典》第三百七十一条规定，可以通过遗嘱的方式设立居住权，这与通过合同设立居住权一样是当事人意思自治的体现。同时，根据该法条规定，通过遗嘱方式设立居住权的，参照适用通过合同设立居住权的规定，我们可以认为通过此种方式设立的居住权的适用问题，可以参照以合同方式设立的居住权的有关规定，同时鉴于遗嘱的自身属性也存在不适合参照适用的规定。遗嘱生效的时间是遗嘱人死亡时，这个时候被继承人是否就能取得遗嘱人基于遗嘱为其设立的居住权？而《民法典》第三百六十八条规定了居住权自登记时设立，这是否同样适用于以遗嘱的方式设立居住权？根据相关学者观点，在物权法上基于法律行为产生的物权变动，实践中采用的是登记生效主义或者登记对抗主义。而遗嘱作为一种法律行为，其生效的原因是遗嘱人死亡，也就是遗嘱人死亡是物权变动的原因［1］。因此以遗嘱方式设立居住权的，参照《民法典》第二百三十条规定，通过继承方式获得物权的，从继承开始时发生物权变动的效力，居住权自遗嘱生效（被继承人死亡）时即继承开始时设立，这时继承人便取得居住权，无需办理设立登记。但是为了避免发生权属争议，继承人应当及时去不动产登记部门办理登记，这里需要明确的是此登记并不是居住权的设立条件，而是起到一种登记对抗的作用。

关于通过遗赠方式设立居住权，是否需要另做论述，根据有关学者的观点，遗嘱和遗赠二者不是并列关系，而是包含关系，遗赠设立在本质上可以认为是遗嘱设立，原因在于遗赠就是遗嘱人通过遗嘱的方式对其财产进行处分，所以遗赠设立居住权最后仍需要通过遗嘱的方式来实现。我国《民法典》规定了遗嘱继承人必须属于法定继承人的范畴，这表明立遗嘱人与法定继承人之间具有因婚姻、血缘而产生的亲属关系，而受遗赠人的主体是国家、集体或者法定继承人以外的人，如果遗嘱人设立居住权，那么设立的对象必然与自己具有某种特定关系。故不管是遗嘱设立居住权还是遗赠设立居住权，居住权人都是与立遗嘱人（遗赠人）具有特定关系的自然人或者组织。

（二）居住权的法定取得

我国《民法典》仅对居住权的意定取得作了规定，未规定其他方式取得居住权，居住权的设立方式单一化，与居住权设立的初衷不符，也不利于设立居住权目的的实现。所以，居住权的取得方式不应仅局限于《民法典》规定的两种方式，除了通过合同和遗嘱设立居住权之外，即居住权的意定取得，还应增加规定其法定取得，例如法院裁判取得、法律规定等。

1.法院裁判设立居住权

法院裁判设立居住权，主要是指人民法院以判决的形式，通常表现为法律文书，设立的居住权。这种方式设立居住权，此前我国法律未对其作出过明确规定。我国《民法典》尚未出台之前，居住权的取得仅在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（已废止，以下简称《婚姻法司法解释（一）》）中有明确规定，即第二十七条第三款规定了离婚时生活困难的一方需要帮助的，而另一方提供帮助的，若提供的是住房帮助，可以是为困难的一方设立居住权或者直接转移房屋所有权。这是司法解释中的离婚救济，目的是保护离婚关系中处于弱势一方的权利。我国现行《民法典》引入了原《婚姻司法解释（一）》居住权的规定，《民法典》第一千零九十条明确规定了“离婚时，如果一方生活困难，有负担能力的另一方应当给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成的，由人民法院判决”［2］。该条规定了离婚时对生活困难一方的具体帮助形式由离婚双方协商，协商不成就由法院通过判决确定，也明确了法官可以直接在判决书中为需要帮助的一方设立居住权。此种方式设立的居住权不是根据《民法典》规定的通过合同或遗嘱的方式设立，也并非法律直接规定的居住权，而是法院根据《民法典》的相关条文由判决书设立。

2.法定居住权

所谓法定居住权，是指居住权人不需要经过房屋所有人同意，就能直接根据法律条文规定取得居住权。这种类型的居住权更能体现居住权的社会作用，有利于帮助社会上的弱势群体，满足社会特定群体的居住需要。法定居住权通常表现为居住权的经典类型，一般情况下，房屋所有人与居住权人之间存在某种特定关系，房屋所有权人因特定关系而负有法定义务，这种法定义务通常源自房屋所有人与居住权人之间的婚姻或血缘关系，法律可直接规定相关人员取得居住权，实现对弱者的保护。

二、居住权的主体与客体

关于居住权的主体与客体的适用范围问题，我国《民法典》目前尚无明确规定，本文认为有必要对居住权的主客体范围进行明确界定，以便解决实践中存在的居住权适用难题。

（一）居住权的主体

《民法典》第三百六十六条规定了居住权的定义，从其定义可知《民法典》引入居住权制度是为了解决社会上的居住问题，所以居住权的主体一般为自然人，这样更符合常理。自然人作为居住权的主体，需要对其范围进行界定，居住权人享有居住权毫无疑问。由于居住权在性质上属于人役权，具有很强的人身依附性，将其与居住权人的家庭成员及近亲属清楚地分开是很困难的，居住权人取得的居住权，一般情况下权利人的配偶、子女以及其他近亲属或与权利人具有特定法律关系的人也能享有。同时，罗马法明确地规定了居住权主体范围，居住权一般情况下都是为了解决家庭成员的居住需求，而由家长（家主）设立的物权。对于我国《民法典》规定的居住权不应有同样限制，民事法律要体现意思自治原则，所以房屋所有权人有权为任何一个人设立居住权，法律不应对此加以限制。因此，居住权人之外的相关利益主体也可以作为居住权的主体，例如与居住权人生活在一起的家庭成员、为居住权人或为其家庭日常生活提供服务的人员。

居住权主体除自然人之外，其范围能否扩大至法人或非法人组织等主体？《民法典》第三百六十七条规定了居住权合同的具体内容，合同中要有合同双方的姓名或者名称、住所，从该条规定可以看出，居住权主体可以是法人或其他组织。原因在于，随着我国经济社会的发展，居住权的类型除了社会性居住权（通常认为该类型居住权的主体应为自然人）之外，还应当有投资性居住权的存在，既然是为了投资而设立居住权，主体当然可以是法人或其他组织，这样能够满足社会需求的变化；在司法实践中也存在关于公司企业居住权纠纷的案例；法人或其他组织若享有居住权，在行使权利上也并没有不妥的地方，法人或其他组织在享有居住权之后，可以将居住权转交给特定的自然人，让其作为行使居住权的主体，例如单位对住宅享有居住权，就可以让其员工居住该住宅。

（二）居住权的客体

我国《民法典》在第三百六十六条对居住权的客体进行了规定，将他人的“住宅”作为居住权客体，这里没有用“房屋”，而用的是“住宅”，因此不能将“住宅”做扩大解释，所以像不是用于生活居住的商铺、厂房、办公楼等房屋或建筑物等，就不在居住权的客体范围之内，这与居住权设立的目的和功能定位“满足生活居住的需要”是相一致的。

同时，对于居住权的客体是一整套住宅还是可以只是住宅的一部分，需要解释。根据《民法典》第三百六十六条的规定，居住权一般情况下是通过合同的方式设立的，既然居住权合同的内容双方可以约定，合同也是当事人意识自治的体现，所以如果居住权合同约定了只在住宅的一个房间或者几个房间或者某部分设立居住权是有效的。此外，《民法典》还规定了居住权设立需要登记，以获得公示公信力，但前提是不违反物权客体特定原则，不违背公序良俗。退一步而言，即使由于居住权合同的内容违反了物权客体特定原则，致使作为物权的居住权未得到设立，其合同法上的行为效果仍然存在，除非合同无效［3］。由此可以看出，住宅的一部分可以作为居住权的客体，这样有助于居住权的作用得到充分发挥。

居住权人的权利能否给予住宅的附属设施，也即居住权的客体是否包含住宅的附属设施，这里需要考虑到附属设施的功能定位。如果附属设施是居住权人行使居住权不可或缺的，例如卫生间，不能使用这些设施就无法满足正常生活居住需要，就无法实现居住权设立的目的。相反，如果居住权人行使居住权不需要及于附属设施，例如车位，居住权客体是否及于该附属设施取决于居住权合同约定。所以，对于非行使居住权所必需的附属设施是否属于居住权客体，主要在于当事人的约定。

《民法典》将居住权的客体范围限制在“他人的住宅”，那么我们需要探讨住宅所有权人能否在其住宅上为自己设立居住权？一般情况下认为，住宅所有权人完全没有必要为自己设立居住权，原因在于所有权是完全的物权。但是如果是出于某种特殊需要，当然这种需要不是现时的，而是将来的需要，住宅所有权人就有必要为自己设立居住权，《民法典·物权编》起草时有学者提到的“以房养老”的问题，即卖方通过转让住宅所有权获得房款作为养老资金，同时买方在自己购买的住宅上为卖方设立居住权让卖方住有所居，并且同时办理住宅所有权变更登记和居住权设立登记。这种情况下，似乎违背了我国《民法典》的规定，实际上与第三百六十六条关于“他人的住宅”规则并不矛盾，仍可以将居住权视为在“他人的住宅”之上设立，只不过买卖合同的双方当事人在住宅买卖的同时附加了一个前置性条件，即购买该住宅的一方当事人须为出卖住宅的一方设立居住权［3］。

三、结语

我国《民法典》用6 个法条规定了居住权制度，而整个社会对居住权的需求是多样化的，所以需要对居住权的有关条文进行解释和完善，为此在有些学者观点的基础上，本文对居住权的具体制度设计提出一些浅显见解。希望居住权制度能够在我们的日常生活中发挥它的价值，真正实现“住有所居”。