赵书鹤

上海交通职业技术学院，上海 201314

立法及司法实践中对持有型毒品犯罪认定的偏差极大程度源于传统刑法理论未能准确且适当地解决持有型犯罪，尤其是持有型毒品犯罪的范围及类型等理论问题，传统理论以单一持有行为对持有型犯罪范围及类型的划分，使得除非法持有毒品罪以外的其他与持有行为复合交织在一起的行为所构成的毒品犯罪无法涵盖在持有型毒品犯罪当中，在理论上制约了司法实践中对其他持有型毒品犯罪的认定。因此，扩大阐释持有型毒品犯罪的范围以及重新解释、划分持有型毒品犯罪的类型，至关重要。

一、传统持有型毒品犯罪范围及分类理论存在的现实困境

由于持有行为的特殊性，其行为天然地容易与其他行为，如贩卖行为、运输行为等相伴相生，而随着社会的发展，含有持有的犯罪行为日益复杂化，司法实践中越来越多地出现由持有行为与多种行为交织在一起的复合行为所引发的犯罪，如，为了自己吸食乘坐交通工具在途持有毒品；从既吸毒又贩毒的行为人住所处查获毒品；为他人代购毒品；为他人代管毒品。这便导致，一方面，众多复合行为或因缺少构成其他罪名的构成要件或因司法实践认定过程中证据不足而无法认定为其他类型的犯罪，最终无法以其他行为定性，只能期待以持有型犯罪定罪，但另一方面，由于传统持有型犯罪的范围过窄以及类型划分杂乱，许多由复合行为所引发的疑难问题因相关理论的缺失，又很难找到恰当的理论支撑，最终只能以模棱两可的主观臆断强行靠入某一类似理论，从而造成司法实践中该类犯罪的适用极不统一的难题。因此，进一步扩大解释持有型犯罪的范围，将所有含有持有的行为统一评价于持有型犯罪，同时重新梳理与确立持有型犯罪的类型，至关重要。

二、持有型毒品犯罪范围探讨

持有型毒品犯罪作为持有型犯罪中最具代表性的一类犯罪，其范围需随着持有型犯罪范围的变化而变化，因此，探讨持有型毒品犯罪的范围需要先行讨论持有型犯罪的范围。

（一）持有型犯罪范围探讨

传统理论对持有型犯罪的范围界定争议较大，主要存在“五罪名说”“六罪名说”“七罪名说”“八罪名说”“十一罪名说”和“十二罪名说”［1-3］，但其均是依照单一持有行为所进行的划分，差别只在于对持有行为理解的不同。以最主流的两种观点为例，“五罪名说”认为持有型犯罪仅包含单一持有行为，其范围大小是由刑法对持有对象的规定来体现的，即其由五个罪名结构为“（非法）持有＋管制物品名称”的犯罪构成［4］；“十二罪名说”则认为持有型犯罪包含所有单一广义的持有行为，其包含所有与持有相同或相似外在的行为，主要包括罪名结构为“（非法）持有＋管制财物名称”“非法携带＋管制物品名称”“非法储存＋管制物品名称”“私藏＋管制物品名称”“窝藏＋管制物品名称”“掩饰、隐瞒＋管制财物名称”的犯罪以及罪名结构中体现不明显，但实际为纯粹持有行为的巨额财产来源不明罪。但此种以单一行为样态进行划分的方法，即使扩大了持有对象、持有行为的内涵和外延，理解范围依然过小，仍然无法解决司法实践中由持有行为引发的所有问题。笔者认为，持有型犯罪应指含有不具备持有资格的行为人持有管制财物的状态的犯罪，即所有含有广义持有行为的行为所构成的犯罪，其行为既包括传统持有型犯罪所认为的所有单一型的持有行为，也包括未涵盖在传统持有型犯罪中的所有复合型的持有行为。

（二）持有型毒品犯罪范围探讨

根据对象的不同，我国持有型犯罪可划分为九种类型，其中，持有型毒品犯罪是以毒品为对象而划分的一类持有型犯罪，其与持有型犯罪为特殊与一般的关系，因此，对传统持有型犯罪范围的理解较窄导致了持有型毒品犯罪的范围较窄，即通说认为，持有型毒品犯罪仅包含非法持有毒品罪。但司法实践中真正难以界定的是单纯持有行为与其他行为相交织的复合行为，因此，随着持有型犯罪范围的扩大，持有型毒品犯罪的范围亦不再只是传统理论所认为的非法持有毒品罪，而是包含持有毒品行为的所有犯罪，既包含单纯持有毒品的行为所构成的犯罪，也包含持有毒品行为与走私行为、贩卖行为、运输行为、制造行为、窝藏行为、转移行为、隐瞒行为、容留他人吸毒行为等其他行为交织的复合行为所构成的犯罪，是最广义的持有型毒品犯罪。是故，持有型毒品犯罪应指含有不具备持有资格的行为人持有毒品的状态的犯罪，其范围除非法持有毒品罪以外还包括走私、贩卖、运输、制造毒品罪，窝藏、转移、隐瞒毒品罪以及容留他人吸毒罪。

三、持有型毒品犯罪的类型探析

传统理论中对持有型毒品犯罪的类型划分标准众多，如依据行为人对毒品的控制、支配方式分为直接持有、通过他人持有、共同持有；依据来源分为购买持有、捡拾持有、继承持有、赠与持有、偷盗持有；依据空间上的紧密性分为直接持有、间接持有；依据持有人数分为单独持有、共同持有；依据行为人对持有毒品主观上有无意识分为积极持有、消极持有［5］等。虽然上述分类皆有其合理性，但无法解决司法实践中出现的许多典型、疑难问题，如为了自己吸食乘坐交通工具在途持有毒品；从既吸毒又贩毒的行为人住所处查获毒品；为他人代购毒品；为他人代管毒品；持有毒品状态消失等，因此，实有重新梳理与确立新类型之必要。

（一）动态持有与静态持有的重新界定

传统理论中原本有对动态持有与静态持有的划分，通说认为根据持有过程中毒品是否发生位移将持有分为动态持有和静态持有，此种分类标准，不甚准确。第一，持有是持续了一段时间的状态，从取得毒品到持有毒品的过程中，毒品或多或少均发生过位移，仅按照此种标准划分则无所谓静态持有；第二，在空间上，若认为只要发生了位置移动便成立动态，显然亦无静态的立足之地，因此，许多学者补充道，动态持有其空间位置变化需具有一定的距离；第三，时间上也应持续一段时间，但此标准在判断上或过于机械或难以把握，并未从本质上区分动态与静态。

结合持有本身特点、司法实践需要、理论研究等，区分动态持有、静态持有的标准应为案发时毒品与持有人的位置关系以及持有人的运动状态，即，第一，判断案发时毒品是否与行为人处在同一密闭空间内。第二，判断此时该密闭空间相对于外界是否处在运动之中，若案发时毒品与行为人不在同一密闭空间内，则该持有人对该毒品属于静态持有；若案发时毒品与行为人在同一密闭空间内，当该密闭空间相对于外界处于静止之中时，则该持有人对该毒品依然属于静态持有，但当该密闭空间相对于外界处于运动之中时，该持有人对该毒品便属于动态持有。简而言之，当且仅当同时满足毒品与持有人在同一密闭空间内且该密闭空间相对于外界处于运动之中时，该持有人对该毒品的持有才属于动态持有，除此之外均认定为静态持有。由此概念可判断持有人在乘坐交通工具的过程中持有毒品为动态持有；在持有人住所处查获毒品的持有为静态持有。

（二）自吸者持有与非自吸者持有的类型划分

吸毒在我国不认定为犯罪，因此为自己吸食毒品而持有在界定行为性质及定罪量刑上便具有特殊性和复杂性，例如，如何界定为了自己吸食在途持有毒品或从既吸毒又贩毒的行为人住所处查获毒品的问题成为司法实践难题，因此，确有必要依据持有毒品是否具有为自己吸食的目的而进行分类。但由于实践中毒品持有者往往具有多重目的，伴随其他行为，因此，为使标准明确、清晰，利于司法实践认定，笔者采用单一界定标准，即不考虑行为人是否具有其他行为和目的，主要依据行为人是否具有为了自己吸食的目的，只要持有为自己吸食的目的便认定为自吸者持有，即自吸者持有是指含有为自己吸食而为的持有，包括为了自己吸食的同时也为了与他人共同吸食而持有，包括既为了出卖又为了吸食而为的持有等；非自吸者持有是指不含有为自己吸食的目的而为的持有，包括仅为了运输而为的持有，包括仅为他人代购或仅为他人保管而为的持有等。

（三）自主持有与他主持有的类型划分

传统理论也有类似于自主持有、他主持有的划分，但少有将持有明确表述为自主持有、他主持有的，而是标准各异、表述亦各不相同，例如，学者刘自军在其文章中根据行为人对毒品的控制、支配方式将持有毒品分为行为人自己直接持有、通过他人持有以及共同持有［6］。四川省检察人员陈亚东、魏巍在其文章中将持有分为自主持有与辅助持有［7］。以上根据司法实践需要所做的划分虽均具有一定的合理性，但均稍有不妥。前者划分存在互相交叉，容易产生歧义，通常情况下通过他人持有的持有人与直接持有人构成共同持有，共同持有应与单独持有相对构成一个集合；后者的分类标准不统一，自主持有是以持有人持有意思的对象为标准，强调的是为谁持有；辅助持有是以持有人持有意愿的程度为标准，强调的是持有意愿强弱，而辅助持有是借鉴了民法上占有辅助人的概念，强调的是不构成持有犯罪的一种身份角色，不为持有型毒品犯罪的分类重点研究，但是否具有为自己持有的意思在持有型毒品犯罪的研究中起着重要的作用，涉及了为自己持有还是为他人代购、代管两种不同的行为类型，具有区分的必要。

因此，为解决司法实践中经常出现的代为购买、代为保管等疑难问题，应在结合司法实践的基础上，借鉴民法上自主占有与他主占有的概念，按照持有人是否具有为自己持有的意思分为自主持有与他主持有，即以为自己持有的意思持有为自主持有，包括为自己持有的同时也为他人持有，即共同持有；以仅为他人持有的意思持有为他主持有。由此，仅为他人代购、代为保管毒品的均应属于他主持有。值得注意的是，本文所说自主持有、他主持有虽受到民法中占有分类的启发，但与民法中自主占有、他主占有具有很大不同，此分类本身不考虑所有权等问题，自主与他主的定义也不尽相同，持有与占有亦是完全不同的两个概念，不可加以混淆。

（四）曾经持有与现时持有的类型划分

传统理论界经常有关于曾经持有与现时持有类似概念的划分与讨论，尤其是在围绕着对持有状态的界定问题上，常被讨论的是如何理解曾经持有、即将持有与持有型毒品犯罪的关系，以及对其如何认定等问题。从理论上来看，根据持有发生的时态可以将其分为曾经持有、现时持有与即将持有，但即将持有的问题在司法实践中实际并不存在。刑法不能处罚思想，而持有又是一种事实上的支配和控制，即只有事实上形成了支配和控制才能形成持有，进入到持有型毒品犯罪的研究范围，未形成持有，无所谓持有型毒品犯罪。学界所认为的即将持有，如未收到邮寄毒品、付钱后尚未拿到毒品等，其实质是形成了持有但尚未形成直接占有的情况，依然属于已经持有，因此，持有型毒品犯罪中实际不存在即将持有的情况，司法实践中也未有对于尚未形成持有状态便定罪量刑的判决。是故，从司法实践的角度来看，依据持有时态的不同，即是否处于正在持有状态中，可将其划分为曾经持有和现时持有。

毒品犯罪，尤其是与持有毒品行为有关的毒品犯罪，是近些年愈发引起各国各界重视的严重犯罪行为，且对其认定与惩治一直备受争议。由裁判结果及其裁判依据来看，我国持有型毒品犯罪在司法实践中主要存在着入罪标准不统一和罪名适用不一致两个问题，欲从根源上解决该问题需扩大解释持有型毒品犯罪的范围以及重新梳理、划分持有型毒品犯罪的类型。只有通过扩大解释持有型犯罪的范围进而扩大解释持有型毒品犯罪的范围才能将所有不具备持有资格的行为人持有毒品的状态的犯罪涵盖其中，只有在此基础上确立统一的划分标准，将持有重新梳理，划分为动态持有与静态持有、自吸者持有与非自吸者持有、自主持有与他主持有以及曾经持有与现时持有，才能为解决纷繁复杂的持有型毒品犯罪提供理论基础。