一般保证人先诉抗辩权的法理证成与流程规范

2023-12-01边春晖

法制博览 2023年30期

关键词：抗辩权司法解释债务人

边春晖

河北省蠡县人民法院，河北蠡县 071400

一、先诉抗辩权的简述

（一）由来及大陆法系国家立法

1.先诉抗辩权的由来

先诉抗辩权制度产生于东罗马帝国的优帝一世时期，意为债权人未申请强制执行主债务人财产或者申请强制执行主债务人财产即可偿还其债务时，债权人请求一般保证人承担履行责任的，一般保证人可以拒绝该请求。此前的古罗马法十分注重保护债权人的合法利益，如债务到期，主债务人不予履行，债权人可请求主债务人和保证人中任何一人得以履行债务。相对于债权人而言，保证人与主债务人之间类似于共同连带债务人的关系。古罗马的“证讼”可更改债的效力，所以债务人虽有独自承担债务的资力，但债权人为保证其顺利实现债权，也会先起诉最富有的保证人［1］。显而易见，债务人先起诉保证人的方式，无形之中使保证人的责任等同于主债务人。直到优帝一世时期，法学者通过一系列法技术促使债权人对主债务人提起诉讼，如通过诉讼，发现其财产资力不能够履行全部债务的，则由保证人承担对债权人的剩余不足部分的履行责任［2］。罗马法学者设想的法技术包括：当债权人只向保证人提起诉讼时，保证人可与债权人之间建立委托关系，即委托债权人向主债务人提起诉讼，在后一案件中，如发现主债务人财产资力不足向债权人履行全部债务时，债权人可通过委托关系要求保证人承担债务不足部分的履行及赔偿因此产生的损失；债权人与保证人之间约定，如发生主债务人不履行或不能完全履行债务的情形，此时债权人可以行使要求保证人偿还债务的请求权；债权人与保证人之间约定，如债权人与主债务人发生纠纷，债权人要求保证人放弃“证讼”产生的债权人对其丧失诉权的利益的条件，即债权人要先对主债务人提起诉讼，此时债权人的权利救济方式是，在起诉主债务人不足以得到全部清偿时，可以起诉保证人。此种约定的公平合理性体现在对保证人利益的保护，故当优帝一世废除“证讼”中债权人丧失对保证人的诉讼利益之规定后，债权人与保证人的约定即合法了。优帝一世的变革，使保证人与主债务人二者之间与债权人的债务产生本质区别，保证制度真正具备了从属性，即“真正取得了它现有的附加行为的特点”［3］。

2.先诉抗辩权在大陆法系国家的立法

基于先诉抗辩权的制度优势，许多大陆法系国家开始尝试模仿罗马法确立该制度，但立法例相差无几，分别有下列立法：《瑞士债务法》规定，当主债务人的财产已被债权人申请执行，但其财产资力不足以清偿债务时，债权人此时可要求保证人履行，此种立法，因不要求债权人先向主债务人主张权利，故保证人是否提出先诉抗辩是关键；《奥地利普通民法典》规定，如果债权人已经起诉了主债务人或未起诉但已进行了审判外的催告，此时可要求保证人履行债务。此立法，在诉讼顺序利益方面，不利于保证人，虽然债权人未起诉主债务人，但进行了审判外的催告，保证人就应该履行债务；《日本民法典》规定，债权人如未对主债务人进行催告即要求保证人履行债务，则保证人可以要求债权人先催告主债务人，虽然债权人对主债务人的催告无果，但主债务人的财产资力足以清偿债务且方便执行时，赋予保证人抗辩债权人请求权的权利。《日本民法典》将《奥地利普通民法典》与《瑞士债务法》关于先诉抗辩权制度相结合，形成一种独特的抗辩权制度［4］。

（二）先诉抗辩权制度的特性

1.在先诉抗辩权制度作用方面，它具有防御与阻却请求权的特性。站在保证人的立场，防御体现在只有当债权人对保证人行使请求权时，保证人才可以行使先诉抗辩权，以此来对抗债权人的请求权。站在债权人的立场，保证人行使先诉抗辩权产生的后果只是阻止债权人或使债权人暂缓行使请求权。

2.在先诉抗辩权制度与债权债务的区别方面，其相对独立且具有一定独属性。与主债权的区别，保证人不必须对债权人享有债权即可对债权人的债权请求行使先诉抗辩，此种权利不同于民法上的同时履行抗辩权或不安抗辩权。与主债务的区别，保证债务具备从属性，主债务人权利的限制影响不到保证人的先诉抗辩权，先诉抗辩权只能独属保证人所有。

二、我国先诉抗辩权制度

（一）我国关于先诉抗辩权制度的规定

我国先诉抗辩权制度始于最高人民法院1994年颁行的《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》，该项制度又被1995 年施行的《中华人民共和国担保法》（已废止，以下简称原《担保法》）吸收采用，继而沿用至《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）。我国现行《民法典》第六百八十七条第二款系对一般保证人先诉抗辩权制度及其限制性的规定。

（二）先诉抗辩权的行使

1.在一般责任保证的情形下，先诉抗辩权才为保证人所享有。《民法典》颁布之前，我国原《担保法》明确规定了没有约定或约定不明时，即为连带责任担保，此时保证人不享有先诉抗辩权。但《民法典》对此进行了颠覆性的修改，规定在当事人对保证方式未进行约定或约定不明确时，保证人承担一般责任保证。

2.权利行使条件，依据《民法典》第六百八十七条第二款规定，主债权债务合同纠纷未经过审判或仲裁，且债权人未依法申请对主债务人的财产强制执行，亦不清楚主债务人的财产资力是否足以清偿全部债务时，一般保证人才可行使先诉抗辩权。即保证人的先诉抗辩权贯穿于整个诉讼、仲裁或者执行程序。

（三）权利行使的限制

先诉抗辩权制度的核心价值系保护一般保证人的诉讼利益，但从实质效果考虑，当债权人能够证实主债务人财产资力不足以清偿全部债务、丧失履行能力或无可供执行财产时，应剥夺一般保证人的先诉抗辩权。否则当发生上述情况时，仍赋予一般保证人先诉抗辩权，则难以实现法律的实质公平。为此，《民法典》第六百八十七条第二款设计了四种例外情形，以限制先诉抗辩权行使：难以找到债务人，其名下亦无可执行的财产；债务人破产案件已被受理；主债务人的财产资力不能履行全部债务或主债务人已丧失履行能力，且该种情况债权人能够证实；保证人已出具书面证明，明确放弃抗辩权。此四种情形下，一般保证人不能拒绝向债权人承担保证责任。

三、我国先诉抗辩权法律条文冲突

由于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》现已废止，目前涉及一般保证人先诉抗辩权制度的司法解释包括《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民事诉讼法司法解释》）、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷司法解释》）及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《新担保制度司法解释》）。具体而言三个司法解释在条文规定中存在以下冲突：

（一）债权人仅起诉一般保证人时，《民事诉讼法司法解释》第六十六条规定债权人如果只起诉一般保证人的情形下，人民法院“应当通知”主债务人作为共同被告参加诉讼。《民间借贷司法解释》第四条第二款规定当款项出借人只起诉保证人，而此时保证人仅为一般保证人时，人民法院“应当追加”实际借款人为共同被告。《新担保制度司法解释》第二十六条第一款规定，债权人在一般保证的情形下，仅起诉主债务人，法院应予受理。如发生债权人未就主合同纠纷提起诉讼或者申请仲裁的情形下，债权人径直单独向一般保证人提起诉讼的，法院应驳回该起诉。

（二）当债权人将主债务人及一般保证人同时提起诉讼时，《民事诉讼法司法解释》第六十六条规定，法院“应当”受理；《新担保制度司法解释》第二十六条第二款规定，法院“可以”受理，依据条文解释存在“可以不受理”的情形，但并未明确具体何种情形下“可以不受理”。由此引申出一般保证人先诉抗辩权在起诉阶段权利保护体系的缺失和漏洞。

（三）除了起诉阶段，在诉讼保全阶段保证人的权利也受到一定影响。债权人申请对一般保证人财产进行保全时，依据民事诉讼法保全制度的原理，只要债权人的申请符合规定即可以对一般保证人的财产进行保全；而依据《新担保法司法解释》第二十六条第三款规定，主债务人财产未被保全或主债务人财产资力能够用于履行债权人全部债务，则法院不允许债权人申请保全一般保证人的财产。

由于三个司法解释均现行有效，且《民间借贷司法解释》及《新担保制度司法解释》更是同时生效，这就导致法官现阶段无论选择何种处理结果都会符合法律规定，但不同选择亦会对债权人甚至一般保证人的权利造成不同影响，更甚者会因条文冲突和程序缺失引发较大的法律实践风险。

四、先诉抗辩权制度诉讼流程规范

一般保证人先诉抗辩权包含了“先起诉”和“先执行”两项内容，分别应是在案件起诉阶段保护一般保证人的“先起诉”抗辩权，在案件执行阶段保护其“先执行”抗辩权，这是在法学理论和法律实践层面保护一般保证人先诉抗辩权的基础，也是对《民法典》第六百八十七条的准确理解。

（一）先诉抗辩权制度在起诉阶段流程规范

1.债权人仅起诉一般保证人时案件的处理

一般保证与连带责任保证的最重要区别是一般保证人享有先诉抗辩权。在保证人提供一般保证的案件中，如债权人仅起诉一般保证人，必须按照《新担保法司法解释》第二十六条的规定驳回起诉，而不应追加主债务人为共同被告，这体现的是保证合同关系作为一个独立诉讼的必然性。此种情况下，驳回债权人的起诉时，应当注意的是该条款的限制性规定，如因存在《民法典》第六百八十七条的但书规定四种情形时，一般保证人先诉抗辩权应被阻却，此时不能驳回债权人的起诉。

2.债权人同时起诉主债务人及一般保证人时案件处理

立案阶段，法院应当受理此类诉讼，并参照《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第五十五条的规定，作为一种特殊共同诉讼审理。《新担保法司法解释》第二十六条第二款中虽然规定的是“可以受理”，其内含之意在于明示主债务合同之诉与保证责任之诉系两个相对独立的诉讼，如同时受理，则成立诉的合并。如果对债权人同时起诉主债务人及一般保证人的案件不予受理，仅受理债权人单独起诉主债务人的案件，那么，经执行程序后主债务人的财产不足以清偿债务时，债权人需再次向一般保证人提起诉讼。这样不仅会给当事人造成诉累，浪费司法资源，实际操作中也会出现一系列问题。

（二）先诉抗辩权制度在保全阶段的流程规范

《新担保法司法解释》第二十六条第三款规定，当债权人申请对一般保证人的财产进行保全时，应当在审判实践中严格执行“顺序保全”。因为在涉及当事人具体的经济利益中，此条是关于保护一般保证人先诉抗辩权最直接的规定。“顺序保全”虽与《民事诉讼法》保全制度有一定矛盾，但可作为一种特殊情况在诉讼法保全规则中加以适用，而不必然产生直接的法理冲突。对于第二十六条第三款在保全操作的实践中应注意：（1）当债权人仅申请保全一般保证人财产时，法院应裁定不予准许，而当债权人同时申请保全主债务人及一般保证人财产时，应予以准许；（2）当法院准许债权人对主债务人及一般保证人财产同时申请保全时，其裁定文书主文应当参照第二十六条第二款的规定，对于主债务人的财产执行部门要先保全，当主债务人财产不能清偿债务时，进而保全一般保证人的财产。

（三）先诉抗辩权制度在执行阶段的流程规范

“债务人不能履行”在执行程序中的认定，是对一般保证人的先诉抗辩权进行终端保护的关键。关于明晰债务人不能履行的判断标准，笔者认为可以参照《民法典》第六百八十七条但书规定的四种情形，即难以找到债务人，其名下亦无可执行的财产；债务人破产案件已被受理；主债务人的财产资力不能履行全部债务或主债务人已丧失履行能力，且该种情况债权人能够证实；保证人已出具书面证明，明确放弃抗辩权。那么，关于“顺序执行”的判决书，笔者认为应采取“一审两执”的执行程序，当债权人向法院申请强制执行“顺序履行”的判决文书时，因该生效法律文书已确定了执行的先后顺序，所以债权人需先向法院申请执行主债务人财产，当执行未果后，债权人可再次向法院申请对一般保证人的财产进行强制执行。此时，为减轻当事人诉累，节约司法资源，应对执行立案及分案机制进行深入研究及科学规划，以确保该案件以最快速度进入执行程序，并由同一法官办理上述两个执行案件。