刘子硕

青岛科技大学，山东 青岛 266061

一、“存在一定风险的文体活动”的界定

在社会生活中，文体活动的种类纷繁芜杂，但是并不是所有的文体活动都可以被认定为《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）中所表述的存在一定风险的文体活动，根据法律解释方法中的文义解释，可以了解到符合自甘风险的文体活动首先是要具备一定的风险，这种风险转移到体育活动方面主要表现为：要求体育活动本身必须存在不可避免的对抗性，且这种对抗性会对身体造成潜在的损害；同时还可能涉及间接参与体育活动所导致的人身损害，以及较为特殊的户外活动中自然环境所固有的风险。通过套用这种标准去在众多的文体活动中缩小范围，以及通过对中国裁判文书网中涉及自甘风险制度的案例研究，笔者发现适用了自甘风险制度的文体活动可以总结为以下三种。

第一，直接参与存在不可避免的身体对抗的运动。即受害人以“运动员”的身份去直接参与有风险的体育活动。具体地说就是指在相同场地参与体育活动的运动员，由于该体育运动本身所必须引发的对抗而受到了其他运动员所造成的伤害。例如：篮球、橄榄球、足球、冰球具有较强对抗性的“大球类”项目，抑或是拳击、综合格斗、散打、巴西柔术等搏击类项目，民间广为流行的腕力角力也属于此类范畴［1］。这些运动的共性在于：运动所带来的身体对抗本身就是这些运动的看点以及存在的意义，运动所潜在的风险是由运动员所概括性预见的。参与此类文体活动也是最为社会所了解的自甘风险，参与这些运动所引发的损害乃是自甘风险已经成为社会的共识。例如，人们在打篮球中由于被他人踩到脚面而受伤，会认为是自己倒霉，而不是选择去要求加害人赔偿。

第二，间接参与文体活动而遭受损害。即受害人以“观众”的身份去间接参与有风险的文体活动。这里最著名的案例是美国棒球击伤女士案，即在美国举办的一场棒球比赛中，一名女士被棒球砸到受伤，最终法院认定其为自甘风险［2］。需要注意的是，作为观众参与这种文体活动所遭受的风险，一是应当是体育活动本身所能预见的风险，例如在观赛中遭遇场上运动员的故意殴打显然就不是可以预见的风险。二是应当是超出管理者以及经营者的注意义务的风险。正如美国棒球击伤女士案中，由于在美国的棒球文化中，获取比赛棒球是很有意义的一件事，因此主办方会给观众提供有保护措施的位置，以及没有保护措施但有机会获取比赛棒球的位置供其任意选择，可见管理者已经尽到了注意义务，女士坐在没有保护措施的位置被击伤是超出其注意义务的，而在观看棒球比赛中遭受棒球击打也是该体育运动中可以预见的风险，因此该案法院认定其适用自甘风险。反之，管理者应当承担侵权责任，不构成自甘风险。

第三，户外探险旅游类运动。主要包括户外徒步，攀登，骑马等。既包括旅游团中游客自愿参与的存在潜在危险的活动，也包括参加“AA制”自助式户外探险旅游等活动中。前者与后者的区别在于后者活动本身就是带有潜在危险的，而并不是活动中某一个项目存在危险。此类自助式户外活动从参加人员、自由程度、出资方式、活动的具体管理形式等方面分析，具有人员无隶属关系且自由组合、平等自愿、平等出资、自我管理、不涉及经营或营利的特征①刘某、陈某乙等与陈崎生命权、健康权、身体权纠纷一审民事判决书（2015）嘉南民初字第285 号。。这类活动与前两种活动最大的区别就是损害来自“天灾”而不是“人祸”。这种“天灾”虽然不能归咎于参与者本身的行为，但是参与者的某些行为与受害人所受到的自然伤害存在因果关系。例如：旅游团队向导带错路导致团队迷路，在登山中登山队长对山顶的天气状况进行误判导致团队被困山顶等。由于参与人这些错误的判断，导致受害人受到了来自自然环境的伤害，从广义上讲也可以理解为受害人由于参与人的行为受到了伤害。

笔者认为，采取这三种分类方式，可以囊括社会生活中绝大多数适用自甘风险的情形。在《民法典》中，由于对存在一定风险的文体活动定义较为简单，因此在司法实践中，不同法官对于风险活动的认定也不同，可能会导致同案不同判的情况发生，造成法律适用混乱。因此采取一个标准，在审理案件中如果发现符合标准的情形，可以先考虑适用自甘风险制度，然后对其行为本身进行深入分析，确认其加害人的行为是否有超过自甘风险的限制，无论是对于提高司法效率，还是确保司法公平都有着积极的作用。可类比刑法中的三阶层理论来判断犯罪行为，该标准与刑法犯罪论中三阶层中的该当性对应，即判断案情是否符合自甘风险的构成要件。

二、对行为人行为限度的认定

另一个在司法实务中界定自甘风险的难点在于如何判断加害人行为是否过限，若加害人的行为没有超出必要的限制，其他有关自甘风险的构成要件也成就，那么适用自甘风险制度，自不待言。相反，如果加害人的行为超出了限制，则需承担侵权责任。《民法典》第一千一百七十六条的但书中，对于自甘风险制度中的加害人行为限制问题作出了如下表述：“但是，其他参加者对损害发生有故意或者重大过失的除外”，这是从主观心态的角度去对加害人的免责进行限制。可是在司法实务中，判断当事人的主观心态一直是一个较为困难的问题，众所周知，绝大多数的加害人都会表示自己对于损害结果的发生不是故意的，因此法院只能通过其他间接的方式或证据去推定加害人的主观心态。《民法典》仅仅规定了什么样的主观心态可以排除自甘风险，却没有规定如何推定这种主观心态。因此针对加害人行为界限进行理论研究，从而确定一个相对稳定与普适性的标准，对于自甘风险的适用就显得尤为重要。

自甘风险中的加害人行为限度问题主要集中于当事人直接参加的对抗性运动受到伤害，间接参加文体活动受到伤害的情况。由于在户外运动中受到的伤害主要来源于自然界，加害人并不存在直接的侵害行为，在此便不做研究，本文将重点针对前两种自甘风险的情况进行论述。

（一）直接参与对抗性运动中加害人行为的限度

在直接参与的对抗性运动中，如何界定加害人的行为，学界早期最著名的观点之一是“犯规即过限说”。这种观点机械地认为，只要加害人造成损害后果的行为，其本身是违反当事人参与的运动规则时，那么加害人不得以自甘风险作为抗辩事由，应当承担侵权责任。这种观点是法官对于竞技类体育的认识不足所导致的。在与业余篮球比赛有关的侵权案件中存在这么一种极具代表性的情况，防守队员在一次防守中采取了犯规的方式导致进攻球员受伤，进攻方球员以侵权为由将防守方球员诉至法院，要求其承担侵权责任，法院往往会以防守方球员对进攻方球员的侵害行为属于篮球规则里的犯规行为为由，判决防守方球员承担侵权责任。对于参与篮球比赛的运动员来说，为了完成一次防守或是一次进攻，一定会造成或多或少的身体接触，由于这种防守所引发的犯规行为，与民法中的“过错行为”不能相提并论，要求一名运动员在高度紧张与剧烈对抗的情况下，还要尽到避免对手受伤的注意义务，显然太过于严苛，这也与篮球这项运动所鼓励的对抗精神背道而驰，要是所有运动员都因害怕使对手受伤而畏手畏脚，那么篮球比赛的观赏性也失去了意义。况且，规则本身便制定了对于这种行为的处罚措施，例如：犯规次数过多队员丧失比赛资格，特殊犯规需要两罚一掷等。在选手已经受到了规则处罚的前提下，再追究其法律责任是不合适的。

笔者认为，“犯规即过限说”虽然本身不适合作为加害人行为限度认定的标准，但是也为我们提供了一个思路，那就是规则的地位与作用。体育运动中的规则出现，一是为了维持赛场的秩序确保公平竞争，二是为了保护参赛选手的身体健康。与此同时作为一个合格的一般运动参与者，对于其参与的运动的规则以及运动造成的风险，应当有着概括性的了解。规则中认定犯规的行为，均是可能对选手的身体健康造成伤害的行为，这种伤害本身也有限制，范围在轻微伤到轻伤浮动，绝大多数情况下是不会出现重伤以及死亡的结果的。因为一项运动如果连重伤甚至死亡都仅仅被认定为规则中的犯规行为，那么这项运动一定是违背体育精神的。同样如果一种行为有极大的可能导致对方重伤甚至死亡，那这种行为就不能认定为一种体育行为，即使在赛场中实施，也不应当由规则进行规制。

由此我们可以推导出以下结论：加害人通过实行不受规则规制的行为而造成被害人轻伤以上的损害后果的情形，不能适用自甘风险。例如在篮球运动中，采用击打运球方手部来抢夺篮球或干扰对方投篮的行为是标准的“打手犯规”，因此进攻方由于被防守方“打手犯规”而造成的手部骨折，自然适用自甘风险，因为该行为没有超出规则规制的范围。但是如果防守方通过用拳头重击进攻方后脑来抢夺篮球的行为，在篮球规则里是没有记录的，因为该行为本身就不是一种篮球行为，不应受篮球规则所规制，应当属于《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）中规定的故意伤害情形。此时如果这种击打行为对防守方造成了重伤及以上的损害后果，即使该行为发生在篮球比赛之时，也不能以自甘风险进行抗辩，加害人应承担侵权责任甚至刑事责任。

因此法院在审理此类案件时，不应该通过判断加害人是否犯规来划分责任，而应当先判断加害人的行为是否超出了规则的边界，如果没有超出，同时也没有造成轻伤以上的损害后果，自然属于自甘风险。如果行为本身已经超出了规则的边界，如果造成了轻伤以下的后果，加害人应当承担侵权责任；如果造成轻伤以上的损害后果，应当适用刑法。

（二）间接参与的文体活动中加害人行为的限定

间接参与的文体活动受到损害，在现实生活中主要集中于受害人作为观众受到来自运动员或是运动器械的损害。受害人并不是作为运动员直接参与运动而受到了伤害，但是所受到的伤害也存在于受害人作为运动的间接参与者对于风险的概括性预见之中，这也是它与一般侵权的根本区别。因此如何限定间接参与的文体活动中加害人的行为，应当以损害后果是否符合受害人概括性预见为判断主体，以是否符合注意义务为辅助，综合考量其是否构成自甘风险。

问题的关键在于法院如何认定受害人所受到的损害是否属于受害人的预测之中，在司法实践中用受害人的主观阐述来判断显然是不现实的，受害人由于趋利避害，定会表明自己所受到的伤害已经超出了自己的预测。而受害人的真实想法既然无从得知，那么就需要采取客观的标准加以推定。笔者通过查阅相关案例认为，在大多数欧美国家，如果一项运动是本地较为流行的运动，此时法院便推定受害人由于运动本身所受到的伤害是可以预见的［1］。仍然以美国棒球击伤女士案为例，首先棒球作为美国四大球之一，法院在判例中阐明棒球的比赛方式、比赛规则、比赛风险应当是被观众熟知的。因此可以推定作为一个合格的棒球观众，不可能不知道观看棒球比赛存在着被棒球击中的风险。因此该女士由于被棒球击中所受伤这一损害结果，是属于其对于运动本身风险的概括性预测的。并且正如前文所提到的，主办方针对被棒球击中的风险也已经通过在部分区域设置防护网来避免，已经履行了自己的注意义务，在部分区域不设置防护网是由于美国棒球文化本身要给观众提供接住比赛用球的机会所致，并不是疏忽大意。因此该女士系自甘风险。

与之相反的是，如果受害者所受伤害完全与体育运动本身无关，那么客观上就可以认定其结果不属于受害者概括性预见的范围。以美国男子职业篮球联赛中臭名昭著的“奥本山”事件为例，在一场步行者队对阵活塞队的比赛中，步行者队球员阿泰（化名）与活塞队球员大本（化名）发生冲突，受到观众谩骂，随后阿泰冲到观众席与观众扭打一团，造成多名观众受伤。此时观众所受到的伤害是来自球员的殴打，而球员的殴打不是来自运动本身所带来的损害，任何一名理性的观众也不可能将被球员殴打当作观看篮球比赛可以预见的风险，由此被球员殴打的观众不构成自甘风险。