安 健

甘肃建筑职业技术学院，甘肃 兰州 730050

一、高校毕业生就业协议的概念、起源与功能

高校毕业生就业协议是《全国普通高等学校毕业生就业协议书》的简称，所谓的高校毕业生就业协议是指：高校毕业生与用人单位自愿协商、双向选择，旨在双方将来建立劳动关系书面协议，由高校、用人单位和毕业生共同签署，也称作“三方协议”。

就业协议这一制度源自于1989 年3 月国务院印发的《高等学校毕业生分配制度改革方案》和1997 年3 月国家教委印发的《普通高等学校毕业生就业工作暂行规定》（以下简称《暂行规定》），是我国由计划经济向市场经济转变与高校扩招及就业分配制度改革共同作用下的产物。该协议的内容是由国家教育主管部门或是省级教育主管部门统一制定，高校翻印且进行编号管理的格式协议。普遍认为协议自高校、用人单位和毕业生三方共同签字盖章后生效，毕业生到用人单位报到后失效。

以教育部门为主导，实行就业协议制度，在特定背景的历史时期发挥出了其功能作用。该制度一直沿用到现在的功能是高校毕业生派遣和档案户口的转递。当毕业生和用人单位签订了就业协议，高校根据就业协议上的用人单位上报上级主管部门对毕业生进行派遣，并对毕业生办理档案户口转递。此外，该协议早期对高校统计就业率和调整专业设置也发挥了重要作用。对于用人单位和毕业生来讲，双方经协商将口头达成的约定书面化，换言之，将双方约定的权利义务进行书面固定并以此来产生法律效力约束双方。事实证明，在一定时期内，就业协议对规范就业市场秩序、保障毕业生、用人单位双方权益发挥了积极作用。但随着社会经济快速发展和就业形式灵活多样，就业协议的部分作用已经弱化，其自身内容与格式设计存在不足、过于简单以及法律属性定性不明等诸多问题引发的矛盾纠纷日益增多，由此导致适用不同的法律规范引发争议更是在理论界和实践中无法达成共识，因此，社会上和理论界对高校就业协议的废存之争也屡见不鲜。

二、高校毕业生就业协议法律属性的学界争议

要准确全面认识一个事物，必须要探究其概念与性质。通过概念与性质认清其本质，才能科学合理地解决因其引发的各种纠纷，就业协议也应当如此。当前，学界对就业协议的概念没有较大的分歧与争议，但是对其法律属性和适用法律争议较大，法律性质不明必然产生适用法律规范不同。究其原因是在我国的立法中至今没有明确界定高校就业协议的法律属性，也就是在立法层面上没有对高校就业协议予以明确和说明，导致在理论界和实践中对就业协议的法律属性定位无法达成共识，由此引发的争议特别是司法实践中对就业协议的法律属性归属和适用法律的同案不同判时有发生。通过梳理现有能收集到的文献资料和学者观点，目前对高校毕业生就业协议的法律属性的学说主要有“一般民事合同说”“行政合同说”“预约合同说”“劳动合同说”“特殊的劳动合同说”等几种观点［1］，笔者将各种观点简要介绍并加以评说。

（一）“一般民事合同说”

该学说认为就业协议符合《民法典》关于合同法律要件，协议主要内容是毕业生和用人单位经过协商达成就业合意，约定成权利义务并受协议约束。高校、用人单位和毕业生在协商过程中法律地位平等，自愿友好协商，是各方当事人真实意思的表现。司法实践中按照该学说把高校就业协议性质归为“一般民事合同”确实较多，如聂某定、瑞丽市某医院合同纠纷案（2021 云31 民终800 号），法院认定就业协议是双方为建立劳动关系作出的意向性约定，用于约束毕业生和用人单位将来建立劳动关系的意向，属于平等民事主体之间订立的合同。单从这个角度来分析，将就业协议的法律属性归为“一般民事合同”是有一定的道理。但是，就业协议制度源自《暂行规定》，其中第二十四条规定，毕业生未经学校同意而擅自签订的就业协议无效。从该条规定字面含义来推定，就业协议是在用人单位和毕业生平等主体之间植入了公权力的行政干预，具有行政色彩，打破了民法强调私权神圣的理念［2］。这也是“行政合同说”认为的毕业生就业协议的一个因素。就从这个层面来讲，就业协议中的三方并不是处于民法上的平等地位，因此，将就业协议归为“一般民事合同”似乎违反了逻辑前提和民法强调的“私权神圣”理念，因此，有不恰当不合理的一面。

（二）“行政合同说”

该学说认为就业协议应属于“行政合同”。诚然，如前文所述并结合制定就业协议制度的特定历史背景，就业协议管理使用具有浓重的行政色彩。但细究行政合同的概念和特征不难发现，一方面就业协议的各方当事人订立“三方协议”之目的归根结底是实现毕业生就业，也就是在用人单位与毕业生之间形成劳动关系［3］。因此，这并不属于行政管理人和行政相对人为实现“公共利益”而签订的协议。另一方面，法律赋予了行政主体单方变更和解除行政合同的权利，行政相对人无单方变更和解除权。显然高校不符合行政合同中的行政管理人之要件。

（三）“预约合同说”

预约合同是合同当事人旨在将来订立本约而签订的合同。预约合同中当事人的权利是订立本约请求权，义务则是履行订立本约的义务。预约合同和本约合同是两个独立的合同。该学说首先承认就业协议是民事合同，受到民事法律规范的保护与调整。认为就业协议是用人单位和毕业生之间达成的一种就业意向，旨在将来签订正式的劳动合同，且就业协议内容不包含劳动合同必备条款，是和劳动合同性质不同的协议［4］。因为用人单位和毕业生签订就业协议具有时间上的特殊性和毕业生身份的特殊性，即订立协议时毕业生还未毕业，毕业生的身份还是在校学生。根据《劳动合同法》规定，双方自用工之日起形成劳动关系。此时虽然双方已经签订协议，但毕业生受还未毕业的限制，暂时不能到用人单位工作，所以不能确定为双方已建立劳动关系。双方只是达成了毕业生毕业之后到用人单位工作，用人单位须接收毕业生并安排工作岗位的就业意向。实践中将就业协议认定为预约合同的案例也不胜枚举。如刘某嘉和安阳某学院合同纠纷案（2021 豫民申6962 号）。法院审理认定刘某嘉和安阳某学院所签订的毕业生就业协议属于预约合同，不具有劳动合同的效力。根据预约合同理论，“预约合同说”将就业协议归为预约，将来签订的劳动合同为本约。但是这存在三个逻辑缺陷：一是就业协议的当事人是三方，劳动合同当事人则是两方；二是双方签订劳动合同是以签订就业协议为前提，然而事实上毕业生与用人单位直接签订劳动合同的情况屡见不鲜；三是实践中就业协议普遍以《民法典》为主的民事法律规范调整，劳动合同则适用《劳动法》和《劳动合同法》调整，两者适用法律规范不一致。

（四）“劳动合同说”

该学说认为就业协议和劳动合同在签订目的上具有同一性，在内容上具有趋同性，主体上具有重合性，因此将就业协议认定为劳动合同更为合理。但是反对此观点的学者认为毕业生与用人单位签订就业协议时毕业生作为学生，不具备劳动法关于劳动者主体身份，与用人单位不存在人格从属性和经济从属性，即不具备劳动合同的从属性［5］。

（五）“特殊劳动合同说”

该学说认为就业协议是用人单位与毕业生关于双方建立劳动关系意向达成一致所签订的，但是附有一定的条件和期限后才能生效，即以毕业生能否正常毕业为条件和毕业生毕业后为期限，也就是毕业生取得毕业证正常毕业后，双方所签订的协议具有实际履行的意义［6］。

三、高校毕业生就业协议的法律定性

如上文所述，理论界从不同的法律视角和层面对就业协议的性质进行了科学的论证与阐述，得出了不同的结论，都具有其合理性。毕业生就业协议的法律属性究竟应为哪一类，应当“循名责实”，透过现象看本质，从就业协议签订的主体与内容、形式与实质，辅以立法价值和保护的法益，笔者认为将毕业生就业协议认定为劳动合同具有一定的合理性和必要性。

（一）从就业协议主体的意思表示来看

意思表示的真实与否，直接决定着法律行为是否有效。在招聘活动中，用人单位意欲招聘符合其岗位要求与条件的人才来为单位生产效益，实现利益最大化；毕业生想通过合适的工作岗位和预期的薪酬等系列保障来实现就业。用人单位和毕业生经双方互相了解、友好协商，将旨在双方设立劳动关系和双方的权利义务达成一致，并将约定的内容以签订就业协议的形式予以表示［7］。同时，用人单位和毕业生针对设立劳动关系的意思表示真实，以签订就业协议表达出追求一定法律效果和愿意接受该协议约束的意思效果。签订协议时虽然高校在就业协议上也要签字盖章，但近些年实际情况是高校在签订就业协议过程中更多地发挥了见证作用，也就是说用人单位和毕业生双方达成建立劳动关系的意向是不以高校的意志为转移。

（二）从法律关系主体的平等性和从属性来看

普遍认为，民事法律关系是民事主体具有横向平等性，劳动法律关系中主体具有纵向从属性。毕业生和用人单位在友好协商双方权利义务时，法律人格是独立的，法律地位是平等的。然而，事实上毕业生和用人单位一旦签订就业协议后，往往将自己作为用人单位的员工并开始服从用人单位的安排与要求，况且现实生活中普遍存在毕业生虽未到用人单位报到，但已协助其开展一定的工作。这种情况下，用人单位与毕业生虽然不是直接的管理与被管理的关系，但也存在间接的管理与被管理、支配与被支配的关系，毕业生与用人单位之间形成了一定的人身依附。实践中还存在一种情况，高职院校学生在最后一学期已和用人单位签订了毕业生就业协议且在用人单位岗位上从事一定的工作，此时，毕业生虽然还未毕业，但已经为用人单位产生效益，用人单位向毕业生支付劳动报酬。

（三）从就业协议的内容来看

招聘过程中用人单位和毕业生双向选择自愿协商，协商的内容无非是工作地点、工作时间、工作内容、休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护以及合同期限等内容，当对协商内容达成一致后，用人单位、毕业生之间就会签订就业协议。实践中，像上海等经济和教育发达的地方，已将就业协议进一步完善，高校退出就业协议当事人一方，就业协议主体“三方”变“两方”，就业协议内容按照劳动合同必备条款设计；还未改革的地区的毕业生就业协议格式与内容相对简单，法律意识比较强或是心细的毕业生会将双方约定的内容记载在就业协议中，但出于对用人单位信任或是法律意识不强的毕业生一般不会在就业协议中载明上述内容，这也就是引发就业协议纠纷的关键因素之一。

（四）从立法价值和保护法益来看

民法强调“私权神圣”，民事法律规范价值目标为公平、效率、秩序和自由。《劳动法》和《劳动合同法》在立法中突出保护劳动者的合法权益和促进和谐的劳动关系的价值理念，属于社会法，是国家运用公权力来保护特殊群体和弱势群体的体现。毕业生作为基数较大的特殊群体，在就业难、就业压力大的背景下，在用人单位面前又是弱势群体。现实中，双方因就业协议产生的纠纷劳动仲裁机构不受理，因此，从大学生就业权益保护和权利救济途径来看，如果将毕业生就业协议认定为劳动合同并适用于劳动法律规范，那么毕业生将会多一条合法、便捷、高效、实用的权利救济途径和机会。

四、结语

高校毕业生就业协议在特定历史背景下对国家解决大学生就业问题发挥了重要作用，但随着经济社会快速发展，就业形势和就业形式的双变，毕业生就业协议的缺陷与不足更加凸显，毕业生和用人单位因就业协议产生的纠纷层出不穷，就业协议性质争议及适用法律规范理论界和实践中均不能达成一致，因此对毕业生就业协议的改革以及从法律层面对就业协议法律属性予以明确已是非常有必要，通过有效改革和法律予以说明，使毕业生就业协议更加合理清晰发挥其应有的作用与功能。